1. Siguiendo a Ricardo Guastini (autor italiano):
“La noción de poder constituyente – si es oportunamente depurada de incrustaciones ideológica – se define, simplemente, por la oposición a la de poder constituido"
Se llama “constituido” a todo poder “legal”, es decir, conferido y disciplinado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica vigentes.
Se llama por el contrario “constituyente” al poder de instaurar una “primera” Constitución. Llamo “primera Constitución” a toda Constitución que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente.
El problema de la distinción entre “poder constituyente” y “poder de reforma a la Constitución”.
Cuando se cambia totalmente la Constitución y se hace una nueva Constitución. Jefferson recomendaba cada 19 años la Constitución debe ser cambiada totalmente, se habla de poder constituyente.
El Poder Constituyente esta en cabeza del PUEBLO
El poder constituido, que puede reformar la Constitución, esta en cabeza de órganos como el Congreso, el Gobierno (Presidente - Ministros) y las Cortes o jueces.
HISTORIA:
Gomes Canotilho afirma que la idea de poder
constituyente se había desarrollado ya con John Locke y su idea de “supreme power” formulada en su obra Two Treaties of Government, donde
sugiere que el “cuerpo del pueblo” puede alcanzar una nueva forma de gobierno,
mientras que el “poder ordinario” es el encargado solo de elaborar y aplicar
las leyes sin modificar el estado.
Consolido la figura fue Siéyes en Francia con la diferenciación entre poder constituyente y poder constituido.
2. Origen del Concepto de Poder Constituyente:
Fue Emmanuel Sieyès (1748-1836) el primero que habló de poder constituyente en su obra "Que-est que c'est le tier état" (¿Qué es el Tercer Estado? aquí).
Ahí dice que el poder constituyente es el pueblo pero que por ser tan numeroso, la labor la tiene que hacer un poder representativo Asamblea Nacional Constituyente (Un cuerpo de delegados)
Dice Sieyès en el Capítulo V:
"Los asociados son demasiado numerosos y están distribuidos sobre una superficie demasiado dilatada para ejercer fácilmente ellos mismos la voluntad común. ¿Qué hacer? Destacan todo lo que es necesario velar y proveer los ciudadanos públicos, y confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional y, por consecuencia, de poder, a algunos de ellos. Tal es el origen de un gobierno, ejercido por procuración" (p. 144)
Límites al poder constituyente
Por se un poder representativo el poder constituyente tiene límites:
1. Límite temporal. Tiene que hacer la Constitución en un tiempo determinado
2. Límite de competencia: Tiene que hacer Constitución y no otra cosa. La pregunta de qué es materialmente constitución (Norma suprema creada por el pueblo que divide poderes y protege derechos y permite la creación de las demás normas del ordenamiento)
3. Límite de congruencia: Los representantes no pueden vulnerar la voluntad de los representados. Mandato imperativo.
3. Carl Schmitt concepto absoluto de "Poder constituyente"
En su obra "Teoría de la Constitución" (1928) empieza a establecer que el poder constituyente porque es el pueblo es un poder ilimitado, inescindible y absoluto.
Dice:
"Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política" (p. 97)
De esta manera Schmitt relativiza el concepto de poder constituyente porque no lo relaciona con una Constitución democrática liberal.
Esa fuerza puede ser el rey, el parlamento o el pueblo.
3. Noción de la Corte Constitucional del poder constituyente:
La Corte Constitucional en la Sentencia C-551 de 2003 (aquí) acoge la noción de Carl Schmitt de que el poder constituyente es un poder absoluto e ilimitado porque deriva del pueblo:
29- La doctrina y la jurisprudencia constitucionales distinguen entre el poder constituyente en sentido estricto, o poder constituyente primario u originario, y el poder de reforma o poder constituyente derivado o secundario[15]. En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, han sostenido invariablemente que los actos del poder constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional. Así, varios ciudadanos demandaron en 1992 ciertos artículos de la Constitución de 1991. Esta Corte Constitucional, en la sentencia C-544 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero, recordó que “el poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”.
Y por ello la Corte concluyó que carecía de competencia para examinar esas demandas, pues la Constitución de 1991 había sido expresión del poder constituyente originario, en la medida en que “la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano”. Dijo entonces esta Corporación: “El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de varios procesos de orden político y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la expresión originaria del poder Constituyente, dentro de cauces institucionales diseñados específicamente, con el fin de superar la crisis que presentaba el modelo de organización del Estado ante los embates del crimen organizado y ante la creciente deslegitimación de las reglas y de los eventos de la democracia representativa vigente. Este proceso de expresión del Poder Constituyente primario, en concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestionable de las comunidades políticas democráticas que, en el Estado contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva orientación pluralista.”
En su momento, y con idénticos criterios, la Corte Suprema de Justicia tuvo que estudiar una demanda contra el llamado “plebiscito” de 1957, que restableció la vigencia de la Constitución de 1886 y dio origen al Frente Nacional. Por sentencia del 9 de junio de 1987, MP Hernando Gómez Otálora, esa Corporación se abstuvo de conocer la demanda, pues concluyó que ese “plebiscito” era obra del poder constituyente originario y escapaba entonces al control judicial. Dijo entonces la Corte Suprema: "La Nación constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que la hayan habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder político, goza de la mayor autonomía para adoptar las decisiones que a bien tenga en relación con su estructura política fundamental. Cuando se apela a la Nación y ésta, en efecto, hace sentir su voz para constituir o reconstituir dicha estructura, adopta una decisión de carácter político que, por serlo, es inapelable y no susceptible de revisión jurídica. Aun en el caso de posibles violaciones del orden precedente por parte de quienes hubieren convocado al constituyente originario, la manifestación de éste hace inútil e improcedente todo posterior pronunciamiento jurisdiccional en torno a la validez de la convocatoria"
Sin embargo en la Sentencia C-574 de 2011 (aquí) ya se ha empezado a hablar de limitaciones al poder constituyente y se ha dicho que:
4.43. Teniendo en cuenta esta diferenciación, la única posibilidad para hacer una transformación total de la Carta Política es a través de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del artículo 376 de la C.P.,“…siempre que sea convocada expresamente para proferir una nueva Carta…”[176].
Sin embargo, sobre esta posibilidad también se ha establecido por parte de la doctrina que el poder constituyente no es absoluto, ilimitado y soberano en su labor, ya que tiene que cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habían sido anunciadas por Sieyès en el Capítulo V. de Qué es el tercer Estado y que se refieren a que (i) tiene que hacer una Constitución y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. Así mismo tendría que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens, si quiere seguir estableciendo una Constitución democrática liberal y no otra cosa, circunstancias que la Corte Constitucional tendrá que evaluar en su momento[177].
4. Implementación del poder constituyente:
1. Asamblea Nacional Constituyente. Modelo francés
2. Referendo Constituyente. Se empezó a implementar en Estados Unidos. Constitución de Pennsylvania 1776.
3. Constituciones impuestas. Constitución de 1949 en Alemania y Japón 1947. 60 años de la Ley Fundamental de Bonn (Iureamicorumaquí)
4. Comité de expertos. Constitución Europea que lo hizo Comité de expertos comisión Giscard y luego aprobado por el procedimiento que cada Estado escogiera. Aprobación del Congreso o Referendo. Finalmente no fue aprobada en el 2005 por la negativa de Francia y Holanda.
5. Caso de la Constitución de Sudáfrica. 1994 - 1996
5. Caso de la Constitución de Sudáfrica. 1994 - 1996
La Constitución Provisional de 1993 (Tomada de historia constitucional aquí)
Promulgada por la Ley de la Constitución de Sudáfrica de 1993, que preveía un gobierno de unidad nacional, una transición de cinco años. También se preveía una Asamblea Constituyente que consiste en un Senado combinado y la Asamblea Nacional para redactar una nueva constitución el. Bajo los términos de este texto provisional Mandela se convertiría en presidente, en mayo de 1994. La Constitución provisional permaneció en vigor hasta 1996, año en que se aprobó la actual Constitución de Sudáfrica.
Foto Presidente FW de Klerk con Nelson Mandela.
La Constitución de 1996
Promulgada mediante la Ley de Constitución de Sudáfrica que siguió al aplastante respaldo que recibió en el referendo constitucional, el texto ha sido calificado de obra maestra de diseño constitucional después de un conflicto en el periodo posterior a la Guerra Fría. La Constitución, que se elaboró en el contexto de la transición a la democracia en Sudáfrica, iniciada con la liberación de Mandela en febrero de 1990, cambió por completo las instituciones políticas sudafricanas. Creó nuevas dinámicas y propició una auténtica transformación del paisaje político. Así se puso fin a décadas de opresión por parte de la minoría blanca en el poder. La Constitución se ha enmendado dieciséis veces desde entonces, pero sigue siendo la ley fundamental de la nación.
Principios que se establecieron en la Constitución de Sudáfrica (34 principios) aquí:
1. La Constitución de Sudáfrica debe proveer un estado soberano, una ciudadanía sudafricana común y un sistema democrático de gobierno que tenga como finalidad buscar la igualdad entre hombres y mujeres.
2. Todas las personas deben tener derechos fundamentales universalmente aceptados, derechos civiles y de libertad, garantizados mediante el poder judicial.
3. La Constitución prohibe cualquier tipo de discriminación racional, por género y cualquier otra forma de discriminación, la Constitución debe proveer una igualdad de género y racial.
Algunos recursos:
- ¿Tiene el poder constituyente límites I? aquí.
- ¿Tiene el poder constituyente límites II) aquí.
College of France (Constitutional Making aquí)
Andrew Arato sobre "constitutional making" en Surafrica, Egipto, Turquía:
Podcast de Derecho a la Carta sobre Constitutional Building y participación
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