Idea: ¿Cómo se hace una Constitución? ¿Qué es una Constitución?

¿Cómo se hacen las Constituciones?

¿Qué es una Constitución?

Concepto de Constitución

PODER CONSTITUYENTE

1. Siguiendo el texto de Guastini: 

“La noción de poder constituyente – si es oportunamente depurada de incrustaciones ideológica – se define, simplemente, por la oposición a la de poder constituido"

Se llama “constituido” a todo poder “legal”, es decir, conferido y disciplinado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica vigentes.

Se llama por el contrario “constituyente” al poder de instaurar una “primera” Constitución.  Llamo “primera Constitución” a toda Constitución que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente.

El problema de la distinción entre “poder constituyente” y “poder de reforma a la Constitución”.

2. Origen del Concepto de Poder Constituyente: 

Fue Emmanuel Sieyès (1748-1836) el primero que habló de poder constituyente en su obra "Que-est que c'est le tier état" (¿Qué es el Tercer Estado?). 

Ahí dice que el poder constituyente es el pueblo pero que por ser tan numeroso, la labor la tiene que hacer un poder representativo Asamblea Nacional Constituyente. 

Dice Sieyès en el Capítulo V: 

"Los asociados son demasiado numerosos y están distribuidos sobre una superficie demasiado dilatada para ejercer fácilmente ellos mismos la voluntad común. ¿Qué hacer?  Destacan todo lo que es necesario velar y proveer los ciudadanos públicos, y confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional y, por consecuencia, de poder, a algunos de ellos. Tal es el origen de un gobierno, ejercido por procuración" (p. 144) 

Límites al poder constituyente 

Por se un poder representativo el poder constituyente tiene límites: 

1. Límite temporal. Tiene que hacer la Constitución en un tiempo determinado

2. Límite de competencia: Tiene que hacer Constitución y no otra cosa. La pregunta de qué es materialmente constitución (Norma suprema creada por el pueblo que divide poderes y protege derechos y permite la creación de las demás normas del ordenamiento)

3. Límite de congruencia: Los representantes no pueden vulnerar la voluntad de los representados. Mandato imperativo. 

3. Carl Schmitt concepto absoluto de "Poder constituyente"

En su obra "Teoría de la Constitución" (1928) empieza a establecer que el poder constituyente porque es el pueblo es un poder ilimitado, inescindible y absoluto. 

Dice: 

"Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política" (p. 97)

De esta manera Schmitt relativiza el concepto de poder constituyente porque no lo relaciona con una Constitución democrática liberal. 

Esa fuerza puede ser el rey, el parlamento o el pueblo. 

3. Noción de la Corte Constitucional del poder constituyente:  

La Corte Constitucional en la Sentencia C-551 de 2003 (aquí) acoge la noción de Carl Schmitt de que el poder constituyente es un poder absoluto e ilimitado porque deriva del pueblo: 

29- La doctrina y la jurisprudencia constitucionales distinguen entre el poder constituyente en sentido estricto, o poder constituyente primario u originario, y el poder de reforma o poder constituyente derivado o secundario[15]. En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, han sostenido invariablemente que los actos del poder constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional. Así, varios ciudadanos demandaron en 1992 ciertos artículos de la Constitución de 1991. Esta Corte Constitucional, en la sentencia C-544 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero, recordó que “el poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”.

Y por ello la Corte concluyó que carecía de competencia para examinar esas demandas, pues la Constitución de 1991 había sido expresión del poder constituyente originario, en la medida en que “la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano”. Dijo entonces esta Corporación: “El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de varios procesos de orden político  y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la expresión originaria del poder Constituyente, dentro de cauces institucionales diseñados específicamente, con el fin de superar la crisis que presentaba el modelo de organización del Estado ante los embates del crimen organizado y ante la creciente deslegitimación de las reglas y de los eventos de la democracia representativa vigente. Este proceso de expresión del Poder Constituyente primario, en concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestionable de las comunidades políticas democráticas que, en el Estado contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva orientación pluralista.” 

En su momento, y con idénticos criterios, la Corte Suprema de Justicia tuvo que estudiar una demanda contra el llamado “plebiscito” de 1957, que restableció la vigencia de la Constitución de 1886 y dio origen al Frente Nacional. Por sentencia del 9 de junio de 1987, MP Hernando Gómez Otálora, esa Corporación se abstuvo de conocer la demanda, pues concluyó que ese “plebiscito” era obra del poder constituyente originario y escapaba entonces al control judicial. Dijo entonces la Corte Suprema: "La Nación constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que la hayan habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder político, goza de la mayor autonomía para adoptar las decisiones que a bien tenga en relación con su estructura política fundamental. Cuando se apela a la Nación y ésta, en efecto, hace sentir su voz para constituir o reconstituir dicha estructura, adopta una decisión de carácter político que, por serlo, es inapelable y no susceptible de revisión jurídica. Aun en el caso de posibles violaciones del orden precedente por parte de quienes hubieren convocado al constituyente originario, la manifestación de éste hace inútil e improcedente todo posterior pronunciamiento jurisdiccional en torno a la validez de la convocatoria"

Sin embargo en la Sentencia C-574 de 2011 (aquí) ya se ha empezado a hablar de limitaciones al poder constituyente y se ha dicho que: 

4.43. Teniendo en cuenta esta diferenciación, la única posibilidad para hacer una transformación total de la Carta Política es a través de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del artículo 376 de la C.P.,“…siempre que sea convocada expresamente para proferir una nueva Carta…”[176].

Sin embargo, sobre esta posibilidad también se ha establecido por parte de la doctrina que el poder constituyente no es absoluto, ilimitado y soberano en su labor, ya que tiene que cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habían sido anunciadas por Sieyès en el Capítulo V. de Qué es el tercer Estado y que se refieren a que (i) tiene que hacer una Constitución y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. Así mismo tendría que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens, si quiere seguir estableciendo una Constitución democrática liberal y no otra cosa, circunstancias que la Corte Constitucional tendrá que evaluar en su momento[177].

4.  Implementación del poder constituyente: 

1. Asamblea Nacional Constituyente. Modelo francés

2. Referendo Constituyente. Se empezó a implementar en Estados Unidos. Constitución de Pennsylvania 1776. 

3. Constituciones impuestas. Constitución de 1949 en Alemania y Japón 1947.  60 años de la Ley Fundamental de Bonn (Iureamicorumaquí) 

4. Caso de la Constitución de Sudáfrica. 1994 - 1996 

La Constitución Provisional de 1993 (Tomada de historia constitucional aquí)

Promulgada por la Ley de la Constitución de Sudáfrica de 1993, que preveía un gobierno de unidad nacional, una transición de cinco años. También se preveía una Asamblea Constituyente que consiste en un Senado combinado y la Asamblea Nacional para redactar una nueva constitución el. Bajo los términos de este texto provisional Mandela se convertiria en presidente, en mayo de 1994. La Constitución provisional permaneció en vigor hasta 1996, año en que se aprobó la actual Constitución de Sudáfrica.

La Constitución de 1996

Promulgada mediante la Ley de Constitución de Sudáfrica que siguió al aplastante respaldo que recibió en el referendo constitucional, el texto ha sido calificado de obra maestra de diseño constitucional después de un conflicto en el periodo posterior a la Guerra Fría. La Constitución, que se elaboró en el contexto de la transición a la democracia en Sudáfrica, iniciada con la liberación de Mandela en febrero de 1990, cambió por completo las instituciones políticas sudafricanas. Creó nuevas dinámicas y propició una auténtica transformación del paisaje político. Así se puso fin a décadas de opresión por parte de la minoría blanca en el poder. La Constitución se ha enmendado dieciséis veces desde entonces, pero sigue siendo la ley fundamental de la nación.

Momentos clave en la transición a la democracia en Sudáfrica y el proceso constitucional de 1993

El periodo entre 1990 y 1993: 

2 de febrero de 1990	La legalización del ANC y otros partidos políticos se considera el primer paso significativo hacia la transición democrática
12 febrero	Liberación de Nelson Mandela después de 27 años en prisión
4 de mayo de 1990	Firma del Acta de Groote Schuur, que sella el compromiso del ANC y el NP con la paz y el diálogo. El Gobierno concede la inmunidad temporal a algunos miembros del ANC y promete revisar las leyes sobre seguridad y suspender el estado de emergencia
6 de agosto de 1990	El ANC renuncia a la lucha armada para buscar una salida negociada
septiembre 1991	Se firma el Acuerdo Nacional de Paz, el primer acuerdo pluripartidista del país, y la Comisión de Negociación empieza a estudiar la idea de un Gobierno provisional
20-29 de noviembre de 1991	Se celebra la reunión preparatoria con todos los partidos. Se decide dar a este foro el nombre de Convención para una Sudáfrica Democrática (CODESA) y aplicar el principio de «consenso suficiente» como mecanismo de toma de decisiones en caso de desacuerdo
21-21 de diciembre de 1991	CODESA I aprueba una declaración de intenciones que firman todos los partidos excepto el IFP (Partido de la Libertad Inkatha) y el Gobierno de Bofutatsuana. El NP reconoce por primera vez que está dispuesto a aceptar una Asamblea Constituyente electa, siempre que actúe como Gobierno provisional.
febrero 1992	El NP acepta la demanda del ANC de crear un Gobierno provisional, así como los principios de una nueva Sudáfrica no racista, no sexista y democrática. Un grupo de trabajo de CODESA elabora un acuerdo inicial sobre los principios generales de la Constitución
marzo 1992	El NP celebra un referendo sólo para blancos para evaluar el apoyo a las negociaciones; el respaldo a las reformas es aplastante. Ese mismo mes, el ANC presenta su propuesta para un Gobierno provisional en dos etapas.
mayo 1992	Se convoca CODESA II en medio de tensiones y luchas internas
junio- agosto 1991	Después de las negociaciones, el NP acepta la supervisión internacional del proceso; llega un equipo de Naciones Unidas
26 de septiembre de 1992	Las dos partes firman un acta de entendimiento sobre la Asamblea Constitucional, el Gobierno provisional, presos políticos, albergues, armas peligrosas y acción colectiva.
2 de julio de 1993	El Foro de Negociación Pluripartidista (MPNF, por sus siglas en inglés) acuerda una hoja de ruta para la aprobación de una nueva Constitución
16 de noviembre de 1993	Mandela y FW de Klerk, están de acuerdo en las cuestiones finales requeridos para completar la Constitución provisional, en un acuerdo que se conoce como el "paquete de seis-" acuerdo.
18 de noviembre de 1993	El MPNF ratifica la Constitución provisional con la condición de que las dos Cámaras del Parlamento se reúnan en el Congreso como Asamblea Constituyente para redactar una nueva Constitución

El periodo entre 1994 y 1997

enero 1994	Se forma el Consejo Ejecutivo para el Periodo de Transición (CEPT)
27 de abril de 1994	Se celebran las primeras elecciones no raciales
9 de mayo de 1994	Sesión de la Asamblea Constituyente
10 de mayo de 1994	Investidura de Mandela como presidente
junio 1994	Un comité constitucional dirigido por Cyril Ramaphosa y Roelf Meyer - Secretarios Generales de la ANC y el NP, respectivamente - se establece para ser multipartidista principal órgano de negociación en la Asamblea Constituyente.
septiembre 1994	Se crean seis comités temáticos para recoger y estudiar las opiniones de todos los partidos sobre la Constitución
enero 1995	Una campaña publicitaria pide a la población que dé su opinión sobre lo qué se debe incluir en la Constitución.
septiembre 1995	Se completa el primer borrador consolidado de la nueva Constitución.
octubre 1995	Se hace público el primer documento de trabajo revisado.
8 de mayo de 1996	Se aprueba el texto definitivo
1 de julio de 1996	El Tribunal Constitucional comienza el proceso de certificación, en el que debe comprobar que el texto sea acorde a los principios constitucionales en los que debe basarse
6 de septiembre de 1996	El Tribunal Constitucional rechaza el texto por incumplir los principios constitucionales
octubre 1996	La Asamblea Constituyente aprueba la revisión del texto y lo presenta de nuevo ante el Tribunal Constitucional
18 de noviembre de 1996	El Tribunal Constitucional inicia el proceso de certificación del texto corregido.
4 de diciembre de 1996	El Tribunal Constitucional certifica el texto corregido
10 de diciembre de 1996	Mandela promulga la Constitución
4 de febrero de 1997	Entra en vigor la Constitución aprobada.

Principios que se establecieron en la Constitución de Suráfrica (34 principios) aquí: 

1. La Constitución de Sudáfrica debe proveer un estado soberano, una ciudadanía sudafricana común y un sistema democrático de gobierno que tenga como finalidad buscar la igualdad entre hombres y mujeres. 

2. Todas las personas deben tener derechos fundamentales universalmente aceptados, derechos civiles y de libertad, garantizados mediante el poder judicial. 

3. La Constitución prohibe cualquier tipo de discriminación racional, por género y cualquier otra forma de discriminación, la Constitución debe proveer una igualdad de género y racial. 

Seguir mirando: 

Este video también este video sobre la elaboración de la Constitución de Sudáfrica 

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Algunos recursos: 

- ¿Tiene el poder constituyente límites I? aquí. 

- ¿Tiene el poder constituyente límites II) aquí. 

College of France (Constitutional Making aquí)  

Andrew Arato sobre "constitutional making" en Surafrica, Egipto, Turquía: 

Podcast de Derecho a la Carta sobre Constitutional Building y participación

PROCESO CONSTITUYENTE DE 1991

Asamblea Nacional Constituyente de1991 - Cuadro Beatriz González

Teniendo en cuenta las lecturas de Julieta Lemaitre "El Movimiento estudiantil de 1989" y "La Constitución de 1991 y el fin de la violencia" del libro "El derecho como conjuro" (Bogotá, Siglo del Hombre - Universidad de los Andes, 2009), el video al final que sigue y mi lectura  "Constitución de 1991: 20 años después".  (Gonzalo A. Ramírez Cleves) respondan: 

1. ¿Cuáles fueron las causas que determinaron el proceso constituyente de 1991 y cuál fue el rol de los estudiantes y el fin de la violencia con esta Constitución?

2. ¿Cómo se elaboró la Constitución de 1991. Cómo función la Constituyente y qué principios sustanciales o materiales consideran ustedes que se establecieron en la Constitución de 1991?

Siguiente video sobre el tema: 

Programa Contravía "Séptima papeleta"

El concepto de Constitución: en contra de Guastini

Recientemente estuve dictando unas clases en la ciudad de Barranquilla sobre "La Teoría de la Constitución y el Estado Social de derecho¨, relacionar estos dos términos al principio parecía difícil, sin embargo al final de la clase podemos decir que gran parte del constitucionalismo moderno (1) se construye sobre la idea del Estado Social de derecho es decir una novedosa concepción del Estado que consiste en decir que éste se involucra de una manera más activa en la protección de los derechos de los ciudadanos a través del reconocimiento de los derechos fundamentales, los derechos sociales fundamentales y las normas de derecho internacional que establece la constitución a través de normas de remisión. Lo que se conoce en Colombia y en otros países latinoamericanos como ¨El Bloque de constitucionalidad¨(2) que ha permitido que la Constitución se extienda en su aplicación e interpretación a los tratados y convenios internacionales de derechos humanos produciéndose de esta manera una recepción directa del DIDH, de los criterios y jurisprudencia internacional en el ámbito interno.

Sin embargo, en este post no nos vamos a detener en el concepto de Estado social de derecho, en donde remitimos para el entendimiento que ha realizado la Corte Constitucional Colombiana, al reciente libro de Juan Carlos Upegui ¨Doce tesis en torno al concepto de Estado social de derecho: discurso jurisprudencial. Elementos. Usos" (Bogotá, Universidad Externado, 2009). Lo que vamos a tratar de definir en esta entrada es el concepto de Constitución y sobre todo polemizar con la idea de Ricardo Guastini de que el concepto de Constitución en sentido democrático - liberal ha entrado en desuso. La idea que postula Guastini sobre que el concepto de Constitución que se relaciona con el estado liberal ha caído en desuso es postulada en el artículo que abre el libro ¨Teoría del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos" editado por Miguel Carbonell (Madrid, Trotta, 2007) que se titula "Sobre el concepto de Constitución¨. En dicho texto de manera sintética el profesor italiano hace un repaso sobre el concepto de Constitución desarrollado por la doctrina o la teoría del derecho constitucional contemporánea.

Confieso que he leído poco de Guastini aunque se que se trata de uno de los profesores más importantes dentro de la escuela análitica del derecho, es decir la que estudia las normas a partir del uso y comprensión del lenguaje. Guastini tiene un libro bastante bueno publicado en Gedisa titulado ¨Distinguiendo" en donde se postula su posición respecto a la teoría y su diferencia con la filosofía del derecho, las fuentes y la interpretación del derecho haciendo parte de una posición neokelseniana o neopositivista jurídica en lo que se ha denominado la Escuela de Génova.

El texto de Guastini dice lo siguiente:

1. Variedad de usos del término ¨Constitución¨: El término ¨Constitución¨ es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una multliplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta muy diversos matices). No es el lugar para hacer un inventario completo. Será suficiente distinguir sus cuatro significados principales:

a) en una primera acepción, ¨Constitución¨ denota un cierto ordenamiento político de tipo ¨liberal;

b) en una segunda acepción. "Constitución" denota un cierto conjunto de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas - en algún sentido fundamentales - que caracterizan e identifican todo ordenamiento;

c) en una tercera acepción, ¨Constitución¨ denota - simplemente - un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente);

d) en una cuarta acepción, en fin, "Constitución¨, denota un particular texto normativo dotado de ciertas características ¨formales¨, o sea, de un peculiar régimen jurídico

Hasta acá me parece que el análisis no exhaustivo del término constitución realizado por Guastini nos parece acertado y remitiría a las viejas ideas postuladas por Hans Kelsen y Carl Schmitt que de manera antagónica diferenciaban la Constitución como norma jurídica, que para Kelsen es la norma que establece los procedimientos y las autoridades para crear otras normas y así dotarlas de validez o existencia (Constitución en sentido positivo), y la concepción política material de Constitución postulada por Carl Schmitt que establece que Constitución no es otra cosa que una decisión política fundamental que permite la unidad de un estado (3). Sin embargo, en lo que no estamos de acuerdo con Guastini es en el siguiente párrafo que remitiría al primer concepto de Constitución es decir la que establece que esta denota un ordenamiento político de tipo ¨liberal¨. Veamos:

2. La Constitución como límite al poder político:

Para la filosofía política, el término ¨Constitución¨ es comúnmente utilizado en su sentido originario para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o, si se quiere liberal - garantista); un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado esté protegida mediante oportunas técnicas de división del poder político. El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el artículo 16 de la Déclaration des droits de l´homme et du citoyen (1789), que estableció lo siguiente: "Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene Constitución¨ (...). Este modo de utilizar el término ¨Constitución¨ está hoy en día en desuso.

Disentimos con Guastini, en que el uso político de Constitución como un orden jurídico que se corresponde con el Estado democrático de derecho, estado liberal para Guastini, este en desuso y sea de alguna manera un anacronismo histórico como sugiere el autor italiano al establecer que este tipo de concepto son de uso corriente en la historiografía (4), pensamos en contra que el "Concepto liberal y democrático de constitución" que como advierte Guastini establece que la Constitución es una norma jurídica que limita al poder estableciendo técnicas como la separación y el control de los poderes (checks and balances), protegiendo los derechos fundamentales constitucionalizándolos y estableciendo acciones directas para su protección o tutela (recurso de amparo o acción de tutela), no esta en desuso sino que en cambio su uso se vuelve cada vez más reiterado no solo dentro del Constitucionalismo o la Teoría de la Constitución, que sistematiza y reflexiona acerca de la Constitución como objeto de estudio, sino también en el uso jurídico del término que establecen los órganos de adjudicación como los tribunales, cortes y jueces constitucionales, interprétes auténticos de la Constitución.

Por otra parte el término Constitución, como aquella norma que separa los poderes y protege los derechos también se ha vuelto de uso común en los debates políticos, de tal manera que como explica el mismo Guastini los estados despóticos que concentran el poder o no protegen los derechos fundamentales no se entienden como ¨Estados Constitucionales¨.

Pensamos en contra de Guastini que en nuestros días el concepto de Constitución, que se corresponde con el sistema político democrático liberal, se ha fortalecido principalmente porque la teoría de la Constitución o el constitucionalismo de entreguerras con su neutralidad axiológica sobre el Concepto de Constitución no pudo contener el advenimiento de régimenes totalitarios y autocráticos que a través de los recursos de la democracia de mayorías destruyerán o eliminarán el concepto de Constitución misma.

Ante esta circunstancia la Constitución normativa neoconstitucionalista (5) estableció una serie de artículos de autotutela o protección como el fortalecimiento del control de constitucionalidad de las leyes, el establecimiento de una reforma constitucional rigurosa o agravada, el establecimiento en ciertos casos de cláusulas pétreas o cláusulas de intangibilidad expresas para proteger valores y principios relacionados con el concepto de estado democrático (6), el establecimiento de recursos constitucionales directos para tutelar o amparar los derechos fundamentales, la remisión a normas internacionales de derechos humanos para contener al poder político que se establezca mediante mayorías y que pretenda eliminar o suprimir estos derechos; el reconocimiento como principio fundamental de la separación y control de los poderes y en algunos casos con la diferenciación doctrinal y jurisprudencial, caso de Colombia a partir de la sentencia C - 551 de 2003, entre poder constituyente y poder de reforma.

A su vez la teoría del derecho constitucional neoconstitucionalista se ha dado a la tarea de establecer una serie de doctrina que posibilite la comprensión de la Constitución a partir de su elemento político axiológico, es decir relacionando directamente la idea de Constitución con la idea de democracia liberal. El derrumbe del socialismo real con la caída del Muro de Berlín y el fin del comunismo dio lugar a que esta idea de Constitución, contrario sensu a lo que dice Guastini, se consolidará y expandierá. De tal manera que no se puede catalogar a dicha idea como anácronica sino como vigente y actual, de hecho es el concepto de Constitución que puede considerarse como preeminente. Algunos constitucionalistas han denominado este fenómeno ¨Constitucionalismo militante¨ o ¨defensivo¨ ya que la teoría de la constitución defiende el régimen de estado democrático liberal relacionando el tipo de estado con el concepto mismo de constitución.

Tratando de definir Constitución podemos decir que la Constitución es una norma jurídica suprema (7) elaborada por un poder democrático popular, llamado técnicamente poder constituyente, que desde el punto de vista político divide los poderes organizando y estructurando el estado dentro de unos órganos específicos que se controlan, y protegiendo los derechos de las personas y colectivos contra el estado y en algunos casos contra los particulares (Drittwirkung) (8). A su vez la Constitución desde el punto de vista jurídico es una norma que permite la creación de las demás normas del ordenamiento estableciendo el procedimiento y la autoridades competentes dando lugar al establecimiento de un sistema jurídico.

Esta constitución política - jurídica explica su supremacia desde el punto de vista político porque es elaborada por el pueblo o por el poder constituyente democrático, y desde el punto de vista jurídico porque permite crear o establecer la validez o existencia de las demás normas del ordenamiento.

Como vemos esta definición de Constitución establece no una neutralidad política desde el punto de vista del contenido de la norma suprema, sino que relaciona directamente el concepto de Constitución con el tipo de Estado democrático - liberal, de tal manera que sin constitución no se puede hablar de sistema democrático y a su vez sin democracia, entendida esta como separación de poderes, protección de derechos, elección periódica de gobernantes, alternancia del poder y poder que se determina y deriva del pueblo, no se puede hablar de Constitución. En este sentido disentimos de la posición neutra de Constitución que postula Guastini y reivindicamos el concepto liberal y democrático de Constitución como vigente, actual y de uso común.

Notas al pie:

(1) Constitucionalismo puede ser considerado como sinónimo de teoría de la Constitución
(2) El artículo 93 que establece que ¨Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en la Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia...¨. Así mismo el artículo 53 inciso cuarto establece que ¨Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna¨. Para un análisis de la jurisprudencia constitucional en materia de la comprensión del concepto de Bloque ver: Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán, El bloque de constitucionalidad: conceptos y fundamentos, Bogotá, Tesis de grado No 11, 2007. También recomendamos el libro de Pablo Luis Manili ¨El Bloque de constitucionalidad: la recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003.
(3) Para ver los conceptos de Constitución de estos dos autores ver mi libro: ¨Límites a la reforma constitucional: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción¨, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005
(4) Difiere principalmente de su colega Nicola Matteucci en su texto "Positivismo giuridico e costituzionalismo" en: Rivista trimestrale di diritto e procedura (1963) y en su texto de 1975 "Organizzazione del potere". En español esta idea es postulada por Matteucci en su texto: "Organización del poder y libertad: historia del constitucionalismo moderno", Madrid, Trotta, 1998
(5) Nos referimos con este término a las constituciones que se elaboraron o reformaron con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, que relacionan y defienden el concepto de Constitución con el modelo de estado democrático - liberal.
(6) Por ejemplo la Ley fundamental de Bonn en Alemania que en su artículo 79.3 establece que no se puede reformar el estado social de derecho, los derechos fundamentales y la participación de los Länder en la federación.
(7) Se podría hablar en plural de normas jurídicas supremas y se incluirían dentro de este concepto las normas constitucionales inglesas que conforman una constitución material ante la carencia de una consitución formal. A su vez se puede decir que la Unión Europea antes de la aprobación del Tratado de Lisboa tenía una Constitución material a partir de los tratados (Maastricht, Amsterdam y Niza). Falta todavía la aprobación de República Checa para decir que Europa cuenta con Constitución en sentido formal.
(8) La posibilidad de protección horizontal de los derechos fundamentales entre los mismos particulares esta siendo cada vez más frecuente por el aumento del poder de algunos actores privados. Este fenómeno se acrecienta con el proceso de globalización económica. Un análisis de este punto en Alexei Julio Estrada ¨La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares¨, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000. Para un resumen de su tesis el texto: ¨Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales¨, en: Teoría del Neoconstitucionalismo, ed. Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2007.

El concepto de Constitución de Ricardo Guastini

Sobre el concepto de Constitución. Ricardo Guastini. (Cuestiones Juridicas UNAM). Sesión No 10.

En el artículo se examinan sistemáticamente los diferentes usos del concepto de “Constitución” en lenguaje jurídico y político. Se revisaran cuatro sentidos que el autor considera principales.

1)    La Constitución como un ordenamiento político de tipo liberal

2)    La Constitución como un conjunto de normas “fundamentales”

3)    La Constitución como un documento normativo que tiene ese nombre

4)    La Constitución como un texto normativo dotado de ciertas características “formales” propio del régimen jurídico específico

En el artículo se explicará los diferentes sentidos del término “Constitución” y la diferencia entre Constitución y otras leyes.

I.                Variedad de usos del término “Constitución”

El término “Constitución” es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una multiplicidad de significado (cada uno de los cuales presenta muy diversos matices).  Va a distinguir los cuatro significados principales:

a)     En una primera acepción, “Constitución” denota todo ordenamiento político de tipo “liberal”.

b)     En una segunda acepción, “Constitución” denota un cierto conjunto de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas – en algún sentido fundamentales – que caracterizan e identifican el ordenamiento.

c)     En una tercera acepción “Constitución” denota simplemente un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente)

d)    En una cuarta acepción, en fin, “Constitución” denota un particular texto normativo dotado de ciertas características “formales” o sea de un peculiar régimen jurídico.

1.     La Constitución como límite al poder político:

“Para la filosofía política el término “Constitución” es comúnmente utilizado en un sentido originario, para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o, si se quiere, liberal-garantista); un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relacione con el Estado esté protegida mediante oportunas técnicas de división de poder político”

“El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el artículo 16 de la Déclaration des droits de l´homme et du citoyen” (1789), que estableció lo siguiente: “ Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene Constitución”.

“En este contexto, claro está, el término “Constitución” denota no ya una organización política cualquiera, sino una organización política liberal y garantista. La Constitución es concebida aquí como límite al poder político”.

“De esta forma no todo Estado está provisto de Constitución: los Estados liberales son Estados constitucionales o sea tienen Constitución; mientras que los Estados despóticos no son Estados “constitucionales”, es decir, carecen de Constitución. En este sentido del adjetivo “constitucional”, un Estado puede llamarse constitucional o provisto de Constitución, si y sólo si satisface dos condiciones (disyuntivamente necesarias: a) por un lado, que estén garantizados los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado; b) por otro que los poderes del Estado (el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o de gobierno; el Poder Judicial) estén divididos y separados (o sea que se ejerzan por órganos diversos).

“Este modo de utilizar el término “Constitución” está hoy en día en desuso. No obstante, algunas expresiones todavía de uso corriente (especialmente en sede historiográfica) presuponen el concepto liberal de Constitución, y serían incomprensibles sin él. Es el caso, por ejemplo, de los términos “constitucionalismo” y “constitucionalización”, de las expresiones “monarquía constitucional”, “Estado constitucional” y “gobierno constitucional” (en oposición a: “monarquía absoluta, “Estado absoluto”, “gobierno absoluto”).

2.     La Constitución como conjunto de normas “fundamentales”:

“En el campo de la teoría general del derecho, el término “Constitución” es generalmente usado para designar el conjunto de las normas “fundamentales” que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento jurídico (Biscarretti di Ruffia).

“La cuestión de cuáles normas deben ser consideradas fundamentales es una cosa obviamente debatible, desde el momento que “fundamental” no denota una propiedad empírica (calificar alguna cosa como “fundamental” es, en última instancia, un juicio de valor). Normas fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico pueden ser consideradas, según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

1.     Las normas que disciplinan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la función legislativa, la función ejecutiva y la función judicial), así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes (por ejemplo, las normas que disciplinan la formación del órgano legislativo); o bien,

2.     Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad); o todavía,

3.     Las normas que disciplinan la “legislación” (entendida en sentido “material”, como la función de crear derecho), o sea las normas que confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos, que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etcétera, o en fin,

4.     Las normas comúnmente, si son escritas, formuladas como declaraciones solemnes – que expresan los valores y principios que informan a todo ordenamiento.

En general, se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento: a) las que determinan la llamada “forma de Estado”; b) las que determinan la “forma de gobierno”; y c) las que disciplinar la producción normativa.

Este concepto es concepto políticamente “neutro” y se opone al concepto “liberal” de Constitución.

3.     La “Materia Constitucional”

“La Constitución entendida como conjunto de normas fundamentales (en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitución en sentido “sustancial” o “material”. Al concepto “material” de Constitución, entendido en este sentido específico, se conectan las nociones de “materia constitucional” y de “norma materialmente constitucional”

“Las normas materialmente constitucionales pueden ser escritas o consuetudinarias”

4.     La Constitución como “Código” de la materia constitucional:

“En el lenguaje común, como también para la teoría de las fuentes, el término “Constitución” es comúnmente utilizado para designar un específico documento normativo – o sea un texto formulado en una lengua natural, y expresivo de normas (jurídicas) – que formula y recoge, si no todas, al menos la mayor parte de las normas materialmente constitucionales de un ordenamiento determinado. En esta acepción, en suma la Constitución es una suerte de “código” de la materia constitucional. Al igual que es verdad que es raro que todas las normas constitucionales contenidas en la Constitución sean “materialmente constitucionales”, también es raro que la Constitución agote toda la “materia constitucional”.

No toda la Constitución tiene aspectos materiales, sino formales (*Leyes constituciones en el sentido de Schmitt).

Normalmente las Constituciones incluyen:

a)     normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, disciplinando de esta forma las relaciones entre los ciudadanos y el poder político

b)     normas sobre la legislación y más en general normas que confieren poderes a los órganos del Estado, disciplinando así la organización del poder político mismo.

Muchas Constituciones contemporáneas, además incluyen también una multiplicidad de normas “de principio” o de normas “programáticas”. Unas contienen los valores y principios que informan – o al menos esto se supone – a todo ordenamiento jurídico. Las otras recomiendan al legislador (y eventualmente a la administración pública) perseguir programas de reforma económica y/o social.

5.     La Constitución como fuente diferenciada:

Se diferencia de otras fuentes por el procedimiento de formación. Muchas de éstas son fruto de una Asamblea Nacional Constituyente o se legitiman a través de un referendo popular, otras fruto unilateral del soberano “constituciones otorgadas”

6.     La Constitución y las (otras) leyes

1.     Se distingue de las demás leyes porque tienen como función. Limitar el poder político. Conectado con el concepto liberal de Constitución.

2.     Tiene como contenido típico la distribución de los poderes en el seno del aparato estatal y la disciplina de las relaciones entre el Estado y los ciudadano.

Forma y no contenido:

a)     Sentido débil: Son constituciones las que tienen ese nombre cualquiera que sea su contenido normativo. Las constituciones consuetudinarias son “verdaderas” constituciones

b)     Sentido fuerte: Son constituciones todos y solamente aquellos documentos normativos que no pueden ser abrogados, derogados o modificados por (otras) leyes. De este modo, las constituciones “flexibles” no son Constituciones.

7. La Constitución como fuente ¿En qué sentido?  

1.     Son fuentes del derecho porque disciplinar la organización y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Son idóneas:

a)     Para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso, de invalidez sobrevenida) normas anteriores de rango subconstitucional materialmente incompatible con ella.

b)     Para invalidar normas sucesivas de rango subconstitucional formalmente disconformes o materialmente incompatibles con ella.

También son fuente del derecho porque disciplinar las relaciones entre particulares, y son por tanto susceptibles de aplicación jurisdiccional por parte de cualquier juez (y no solamente por parte del juez constitucional).

7.     Poder Constituyente

“La noción de poder constituyente – si es oportunamente depurada de incrustaciones ideológica – se define, simplemente, por la oposición a la de poder constituido.

Se llama “constituido” a todo poder “legal”, es decir, conferido y disciplinado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica vigentes.

Se llama por el contrario “constituyente” al poder de instaurar una “primera” Constitución.  Llamo “primera Constitución” a toda Constitución que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente.

El problema de la distinción entre “poder constituyente” y “poder de reforma a la Constitución”.

8. Instauración constitucional vs. Reforma a la Constitución:

1. Existe una Constitución material de Constitución compuesta de valores. No se puede a través de la reforma cambiar el espíritu de la Constitución.  Una cosa es el ejercicio del poder constituyente y otra el ejercicio del poder de revisión.

“De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningún caso puede la reforma constitucional ser llevada hasta modificar los principios supremos de la Constitución existente. Tales principios son límites (lógicos) infranqueables para la reforma constitucional”.

2. Existe una concepción formal de Constitución. “Una Constitución no es más que un conjunto de normas. Ahora bien, un conjunto (cualquier tipo de conjunto) se identifica – extensionalmente – por la simple enumeración de los elementos que lo componen. Existen tres tipos de reformas:

a)     La introducción de una norma nueva

b)     La supresión de una norma preexistente

c)     La sustitución de una norma preexistente

Pero se sigue también que, comúnmente, toda reforma constitucional comporta la modificación del conjunto preexistente,  y la modificación de un conjunto da lugar un conjunto diverso: porque son diversos los elementos que lo componen.

“En suma: la modificación legal de la Constitución es ejercicio del poder constituido, mientras que su cambio ilegal (no siempre art. 376 de la C.P) es ejercicio del poder constituyente”.

9. La locución de “Constitución” en sentido material:

1.     “Se habla de Constitución en sentido material para referirse a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la “forma de Estado” y la “forma de gobierno”.

2.     Se habla de Constitución en sentido material para referirse al conjunto de normas sobre la legislación, o más en general al conjunto de normas sobre las fuentes.

3.     Decisión política fundamental titular del poder constituyente (Schmitt). Que puede configurar a) la forma de Estado o b) conjunto de principios supremos que caracterizan cualquier ordenamiento.

4.     Régimen político vigente de un Estado. Que es concebido como “fines políticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiran la acción estatal” o bien como “el real arreglo y funcionamiento de las instituciones políticas en las varias fases históricas, al margen de cuanto prescriban las correspondientes cartas constitucionales.

5.     Como sinónimo de “Constitución viva” que significa el modo que una Constitución escrita es concretamente interpretada y actuada en la realidad política. Esta interpretación sincrónicamente diversas como diacrónicamente cambiantes. Existe el problema en que un determinado texto constitucional quede “inactuado” – no se ponga en práctica – con al menos dos tipos de normas: a) las normas programáticas dirigidas al legislador y b) las eventuales normas de “eficacia diferida” es decir todas aquellas normas que no pueden adquirir eficacia sin la previa creación de otras normas