Por: Gonzalo A. Ramírez Cleves
Profesor Derecho Constitucional
Universidad Externado de Colombia
@iureamicorum
1. Introducción:
Universidad Externado de Colombia
1. Introducción:
Como habíamos dicho la creación del Estado moderno en el siglo XVI con la instauración de monarquías absolutistas en Europa. En este caso se empezó a establecer territorios que eran gobernados por un monarca de manera absoluta. Se decía que eran legibus solutus, que quiere decir que tenían toda la potestad de hacer las leyes y no tenía ninguna limitación. Esta frase de Thomas Hobbes en el Leviatán también se acompaña con la idea de "Auctoritas non veritas facit legem" que puede ser traducido como "La autoridad y no la moral hacen las leyes". El individuo se sometía al poder del monarca para garantizar su seguridad y su vida y no conservaba en la lectura de Hobbes en el Leviatán ningún derecho del estado de naturaleza, sino la posibilidad de revelarse y de ejercer el derecho de resistencia, sino le garantizaban su vida y seguridad.
No sería sino con las revoluciones liberales y burguesas del siglo XVIII y XIX que se piensa realizar un cambio del "orden" del Estado. Se vio que el rey ya no servía a la voluntad de la nueva clase, la burguesía comercial y prestamista, y se decide realizar una serie de revoluciones que limiten el poder del monarca. En Inglaterra desde 1688 se establece la Revolución Gloriosa en donde el Parlamento se da una serie de derechos con relación al Monarca, después de la revolución en contra de Jacobo II que quería imponer el catolicismo y la subida al trono de Guillermo de Orange y Maria.
Por su parte en Francia, con la Revolución de 1789, se establece un nuevo orden que poco a poco se constitucionaliza bajo los principios del artículo 3 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que establece que, "La soberanía reside en la Nación, ningún cuerpo, ninguna autoridad puede ejercer soberanía que no emane de ésta" y el artículo 16 que indica que "Toda sociedad que no divida los poderes y reconozca la protección de los derechos no tiene Constitución".
Por su parte en Francia, con la Revolución de 1789, se establece un nuevo orden que poco a poco se constitucionaliza bajo los principios del artículo 3 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que establece que, "La soberanía reside en la Nación, ningún cuerpo, ninguna autoridad puede ejercer soberanía que no emane de ésta" y el artículo 16 que indica que "Toda sociedad que no divida los poderes y reconozca la protección de los derechos no tiene Constitución".
Firma de la Independencia en Estados Unidos
2. Diferencias entre Estado liberal, Estado de Derecho, Estado Social de Derecho y Estado Social y Democrático de Derecho:
Los diferentes tipos de Estados de tipo democrático se pueden clasificar en cuatro: (i) Estado liberal, (ii) Estado de Derecho, (ii) Estado Social de Derecho y (IV) Estado Social y Democrático de Derecho. Vamos a analizar las definiciones y características de cada uno de estos Estados:
2.1. Estado Liberal:
Se desarrolla dentro de la primera época de las revoluciones desde finales del siglo XVIII y se mantiene hasta el inicio del siglo XX, aunque se presentan excepciones como la Revolución en Francia de 1848 en donde se desarrolla el ideario del socialismo utópico de reivindicación de los derechos de los trabajadores, artesanos y campesinos sin tierra.
Se desarrolla dentro de la primera época de las revoluciones desde finales del siglo XVIII y se mantiene hasta el inicio del siglo XX, aunque se presentan excepciones como la Revolución en Francia de 1848 en donde se desarrolla el ideario del socialismo utópico de reivindicación de los derechos de los trabajadores, artesanos y campesinos sin tierra.
El Estado liberal se caracteriza por una poca o nula participación del Estado en los asuntos económicos y particulares. Hay una estricta separación entre Estado y Sociedad en materia económica. El Estado sólo esta para proteger los intereses de la clase burguesa y después de la clases capitalista que se consolida tras la revolución industrial. Se empieza a utilizar la idea de "Estado gendarme" o "Estado policivo" para decir que éste sólo actúa para defender los derechos de libertad económica que se establecen en las constituciones, como por ejemplo el derecho de propiedad. De otro lado, los derechos de igualdad, son solamente igualdad ante la ley, es decir una igualdad de tipo formal que devendría en que los más poderosos sean los únicos que puedan llegar a obtener los derechos sobre los más débiles.
Según Villar Borda "El Estado de policía es aquel en el cual puede la autoridad administrativa, de una manera discrecional y con una libertad de decisión más o menos completa, aplicar a los ciudadanos todas aquellas medidas cuya iniciativa puede juzgar útil para tomar por sí misma, a fin de hacer frente a las circunstancias y conseguir en cada momento los objetos que se proponga", (VILLAR BORDA, Luis, "Estado de derecho y Estado Social de derecho" aquí)
Álvarez Conde (Curso de Derecho Constitucional, pp. 54 - 53) establece las principales características del Estado Liberal:
1) Es un Estado individualista, que implica una configuración del Estado como organización al servicio del individuo, caracterizándose por un fuerte relativismo que no tolera la existencia de ninguna organización intermedia entre el Estado y el individuo
2) Es un Estado abstencionista, haciendo así realidad el principio de "laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-même" - (Dejar hacer, dejar pasar que el mundo gira por sí mismo) de la Escuela de Manchester en Inglaterra. Este planteamiento contrario a las teorías mercantilistas, había sido ya propugnado por el movimiento fisiocrático, según el cual el Estado no está legitimado para alterar el orden natural de las cosas y la sociedad y la economía tiene su propia dinámica, siendo las leyes del mercado el mecanismo corrector suficiente para producir los reajustes necesarios.
3) Un Estado nacional, en el cual frente a las tesis absolutistas que atribuían al rey la personificación del Estado, ahora va a ser éste el que personifica a la nación categoría conceptual que viene a ocupar la del soberana.
4) Es un Estado constitucional. A partir de la Constitución se empieza a establecer la limitación de los poderes públicos y el concepto de constitución se convierte en la forma de restringir o limitar estos poderes. Por esta razón algunos consideran que es un estado débil y que los derechos naturales se podrían garantizar a través del establecimiento de dichos derechos en la Constitución, dando lugar a una buena dosis de idealismo, ya que se pensaba que la garantía de estos derechos se conseguía a través de su consagración constitucional.
5) Finalmente el Estado liberal es un Estado representativo. En donde se nombraban una serie de delegados o representantes por parte del pueblo para que los representara Esto daría lugar a una serie de criticas en donde se decía que el concepto de representación no es más que una mera ficción y que ya los únicos que representaban era a ellos mismos.
2.2. Estado de Derecho:
Aunque no desconoce los principios del Estado liberal, es un tipo de Estado que se caracteriza por la prevalencia de la ley sobre el gobernante. Se empieza a hablar del Imperio de la ley fundado en el principio de legalidad de que las autoridades públicas sólo pueden hacer aquello que esta fundado en la legislación. La teoría era que como la ley la hacia el pueblo y éste era el soberano, el derecho era finalmente la última ratio (la razón última) del poder. Elías Díaz ( Estado de Derecho y Sociedad Democrática, p. 18)
Aunque no desconoce los principios del Estado liberal, es un tipo de Estado que se caracteriza por la prevalencia de la ley sobre el gobernante. Se empieza a hablar del Imperio de la ley fundado en el principio de legalidad de que las autoridades públicas sólo pueden hacer aquello que esta fundado en la legislación. La teoría era que como la ley la hacia el pueblo y éste era el soberano, el derecho era finalmente la última ratio (la razón última) del poder. Elías Díaz ( Estado de Derecho y Sociedad Democrática, p. 18)
El que crea el concepto de Estado de Derecho según Villar Borda ("Estado de Derecho y Estado Social de Derecho, p. 76) fue Carré de Malberg y León Duguit (1859 - 1928) con la terminología Rechstaat.
Las principales características del Estado de Derecho estás son: (i) Constitución escrita (ii) Separación o división de poderes, (iii) Imperio de la Ley, (iv) Legalidad de la administración: regulación de la ley y control judicial y (v) Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico - formal y realización material y (v) seguridad jurídica y protección de la confianza.
1) Constitución escrita: Es aquella norma creada por el pueblo de carácter supremo que divide poderes y protege derechos siguiendo la definición del art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Es decir que esta norma establece los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección y la estructura de los poderes. También se establece cómo se crean las normas y las autoridades que la determinan.
2) Separación o división de poderes: La creación de las leyes (función legislativa), corresponde al poder legislativo, la aplicación de las leyes al poder ejecutivo y la potestad de juzgar al poder judicial. La separación de poderes constituye la lucha contra el absolutismo de las reyes en nombre de los derechos del pueblo. Hay un sistema de "pesos y contrapesos" (Checks and balances) en donde los poderes se controlan entre sí.
3) Imperio de la Ley: Constituye la nota primaria y fundamental del Estado de Derecho (Rule of law). La ley se entiende como creada por el pueblo mediante su órgano de representación el Parlamento o Asamblea Nacional. La ley debe tener origen en la voluntad general y no individual. La administración no sólo debe actuar "contra legem" sino también "secundum legem" o sea según la ley en virtud de las habilitaciones legales.
4) Principio de legalidad de la administración que es la exigencia del sometimiento de la administración a ley. La administración siempre en su actuación deberá respetar la primacía de la ley, ajustando a ella su modo de proceder. Los poderes públicos sólo pueden hacer aquello que este dispuesto en la ley y su responsabilidad deriva de este principio.
5) Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico - formal y realización material. Pretensión de garantizar los llamados derechos fundamentales de las personas. Aquellas exigencias éticas que son derechos y libertades. En principio en la forma de la abstención, evitando la intromisión del Estado en las libertades (Libertad de cultos, de conciencia, de expresión, propiedad privada) y luego estableciendo obligaciones y deberes de acción, especialmente para el reconocimiento de los Derechos Sociales (Salud, Educación, vivienda digna, seguridad social, servicios públicos etc.).
6) Seguridad jurídica y protección de la confianza: Hay claridad de las normas, fundadas en el principio de tipicidad. Los particulares pueden prever sus acciones. Las normas deben ser precisas y claras para garantizar este principio. Las normas son generales y abstractas y no retroactivas es decir que no puede juzgar conductas que no estén previamente reguladas en la ley. También se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad de las leyes, es decir que debe haber una proporcionalidad entre los medios utilizados y los fines que persiguen fundados en el principio de necesidad y proporcionalidad de la medida.
3. Estado Social de Derecho.
El concepto fue expuesto por Herman Heller (1891 - 1933) en Alemania que en 1930 acuñó el término "Sozialstaat". Heller establece que en su obra "Staatlehre" (Teoría del Estado) que el Estado es insuficiente para hacer realidad el principio formalmente consagrado de la igualdad, pues el legislador no tiene en cuenta, dentro de tal Estado, las relaciones de poder, convirtiendo así el derecho en una expresión de los más fuertes (Villar Borda, p. 83). Tiene antecedentes según Villar Borda ("Estado de Derecho y Estado Social de Derecho, p. 83) en Lorenz Von Stein (1815 - 1890) para quien el fin principal de la administración es la solución del problema social mediante la protección y asistencia a los más débiles.
El concepto fue expuesto por Herman Heller (1891 - 1933) en Alemania que en 1930 acuñó el término "Sozialstaat". Heller establece que en su obra "Staatlehre" (Teoría del Estado) que el Estado es insuficiente para hacer realidad el principio formalmente consagrado de la igualdad, pues el legislador no tiene en cuenta, dentro de tal Estado, las relaciones de poder, convirtiendo así el derecho en una expresión de los más fuertes (Villar Borda, p. 83). Tiene antecedentes según Villar Borda ("Estado de Derecho y Estado Social de Derecho, p. 83) en Lorenz Von Stein (1815 - 1890) para quien el fin principal de la administración es la solución del problema social mediante la protección y asistencia a los más débiles.
Herman Heller
Al mismo tiempo es aquel Estado que se define e incorpora normas sociales a la propia constitución además de los clásicos derechos civiles y políticos. No son sólo derechos negativos o de defensa, sino se fundan en derechos "positivos" con prestaciones a cargo del Estado. La primera en incorporar este tipo de Estado fue la Constitución de Weimar en Alemania en 1919 y después la Constitución española de 1931 de la segunda República. También en la Constitución mexicana de 1910 y las reformas de López Pumarejo en 1936 a la Constitución de 1886 en Colombia en donde se reconoce la función social del Estado en la garantía de los derechos de los más débiles y desprotegidos y se garantiza los derechos de los trabajadores y la función social de la propiedad.
Constitución de Weimar de 1919 (Alemania)
El Estado Social de Derecho también ha recibido las denominaciones de "Estado de Bienestar" (Welfare State principalmente en los países escandinavos) y el "Estado Neocapitalista". Características.
1) Un nuevo tipo de estado con una función social en donde se garanticen los derechos a los más débiles y desprotegidos
2) El Estado interviene en la economía para así poder igualar los derechos de los más débiles
3) Se garantizan derechos sociales como por ejemplo el derecho al trabajo, la seguridad social, la educación, la asistencia médica, vivienda, servicios públicos entre otros
4) Se garantiza la igualdad material sobre la igualdad formal. Que realmente se consiga la posibilidad de ejercer los derechos de libertad mediante el fortalecimiento de las capacidades de las personas (Amartya Sen). Este desarrollo de las capacidades consiste en que las personas puedan realmente conseguir su plan de vida mediante los derechos.
Katz también establece otras características:
1) Obligación de establecer condiciones de vida soportables, estándares mínimos para toda sociedad según su mínimo existencial
2) Seguridad social (seguro social, código de asistencia)
3) Igualdad social (igualdad de oportunidades, de protección a los socialmente más débiles). Igualdad material e refiere a la protección de los menos favorecidos en una sociedad (John Rawls). Igualdad de "chances" u oportunidades.
4) Equidad social. Eliminación de abusos originados del poder económico en las relaciones de dependencia.
5) Sistema público de indemnizaciones en caso de intervenciones del Estado
6) Sentido responsable de la propiedad (Villar Borda, p. 88)
Criticas a este tipo de Estado: Benda por ejemplo dirá que el concepto de Estado Social de Derecho "Es un concepto en blanco de muy difícil aprehensión·". Villar Borda explica que no solamente la Corte Constitucional debería ocuparse de garantizar el Estado Social de Derecho en Colombia, sino el Congreso y el Ejecutivo.
4. Estado Social y Democrático de Derecho: Ante la crisis del Estado Social de Derecho por la falta de recursos viene la categoría de Estado Social y Democrático de Derecho que manteniendo las líneas esenciales de su orientación privilegie un tipo de intervención estatal "más cualitativa que cuantitativa" y que "construya una sociedad civil más vertebrada, más sólida y fuerte, con un tejido social más denso" y el establecimiento de prioridades de la economía.
Dice Elías Díaz que sólo con la garantía sustancial o material de los derechos políticos y sociales, puede sobrevivir el Estado ante las necesidades de una sociedad de masas, industrializada, que muchas veces como en los Estados latinoamericanos se encuentra con necesidades básicas insatisfechas. Lo que se quiere es que el Estado logre cumplir con una efectiva equiparación de la sociedad, pero que este cometido se logre sin afectar los principios fundamentales del Estado de Derecho: imperio de la ley, ley como expresión de la voluntad general, división de poderes y legalidad de la administración y finalmente el respeto y garantía de los derechos fundamentales (Elias Díaz, p. 126). Indica dicho autor que, "El socialismo así entendido se convertirá, sin duda, en un factor decisivo para la progresiva liberación del hombre para la salida ideológica y material de la enajenación, en donde se materialicen las potencialidades del hombre real". (Ibíd, p. 127).
Bibliografía:
- ALVAREZ CONDE, Enrique, "Curso de Derecho Constitucional: El Estado constitucional. El sistema de fuentes. Los derechos y libertades" (Vol. 1), Madrid, Tecnos, 1992, pp. 51 y ss.
- DIAZ, Elias, "Estado de Derecho y sociedad democrática", Madrid, Edicusa, 1966 (1 ed.), pp. 11 - 28 y 88 - 89 - 127.
- VILLAR BORDA, Luis, "Estado de derecho y Estado social de Derecho", en: Revista de Derecho del Estado, No 20, diciembre de 2003, pp. 73 a 96. Ver aquí.
Bibliografía complementaria:
- BENDA, Ernesto, "El Estado social de derecho", en: Manual de Derecho Constitucional (2 ed.). Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 487 - 560
- CHEVALIER, Jacques, El Estado de Derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015 (Trad. Oswaldo Pérez)
- HERRERA, Carlos Miguel, Los derechos sociales, entre Estado y la doctrina jurídica, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No 52, 2009
- SOTELO, Ignacio, El Estado Social: antecedentes, origen, desarrollo y declive, Madrid, Trotta, 2010
Dice Elías Díaz que sólo con la garantía sustancial o material de los derechos políticos y sociales, puede sobrevivir el Estado ante las necesidades de una sociedad de masas, industrializada, que muchas veces como en los Estados latinoamericanos se encuentra con necesidades básicas insatisfechas. Lo que se quiere es que el Estado logre cumplir con una efectiva equiparación de la sociedad, pero que este cometido se logre sin afectar los principios fundamentales del Estado de Derecho: imperio de la ley, ley como expresión de la voluntad general, división de poderes y legalidad de la administración y finalmente el respeto y garantía de los derechos fundamentales (Elias Díaz, p. 126). Indica dicho autor que, "El socialismo así entendido se convertirá, sin duda, en un factor decisivo para la progresiva liberación del hombre para la salida ideológica y material de la enajenación, en donde se materialicen las potencialidades del hombre real". (Ibíd, p. 127).
Bibliografía:
- ALVAREZ CONDE, Enrique, "Curso de Derecho Constitucional: El Estado constitucional. El sistema de fuentes. Los derechos y libertades" (Vol. 1), Madrid, Tecnos, 1992, pp. 51 y ss.
- DIAZ, Elias, "Estado de Derecho y sociedad democrática", Madrid, Edicusa, 1966 (1 ed.), pp. 11 - 28 y 88 - 89 - 127.
- VILLAR BORDA, Luis, "Estado de derecho y Estado social de Derecho", en: Revista de Derecho del Estado, No 20, diciembre de 2003, pp. 73 a 96. Ver aquí.
Bibliografía complementaria:
- BENDA, Ernesto, "El Estado social de derecho", en: Manual de Derecho Constitucional (2 ed.). Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 487 - 560
- CHEVALIER, Jacques, El Estado de Derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015 (Trad. Oswaldo Pérez)
- HERRERA, Carlos Miguel, Los derechos sociales, entre Estado y la doctrina jurídica, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No 52, 2009
- SOTELO, Ignacio, El Estado Social: antecedentes, origen, desarrollo y declive, Madrid, Trotta, 2010
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