Derecho a la protesta

El derecho a la protesta es un derecho fundamental que esta enmarcado en el derecho de reunión y manifestación contenido en el artículo 37 de la Constitución, pero también con el artículo 20 sobre la libertad de expresión. 

El artículo  37 de la Constitución establece que,  "Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho.”

El artículo 37 recoge el artículo 20.1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que establece que, "Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y asociación pacíficas. 1. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación".

El artículo 20 de la Constitución establece que, "Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura".

Recientemente la Corte Constitución en la Sentencia C-223 de 2017 aquí. declaró varias normas del Nuevo Código de Policía (Ley 1801 de 2016) que regulaban el derecho a la protesta porque no fueron aprobadas con el mecanismo propio de las leyes estatutarias (Art. 152 es decir mayoría absoluta, una sola legislatura y control previo de la Corte Constitucional). En esta Sentencia se estableció que el derecho a la protesta era un derecho fundamental como parte del derecho a la manifestación y que este hace parte de la democracia participativa. 

Las normas demandadas eran las siguientes. 

Ley 1801 de 2016

Por la cual se expide el Código de Policía y Convivencia

TITULO VI

DEL DERECHO DE REUNIÓN 

CAPÍTULO I

Clasificación y reglamentación 

“Artículo 47. Definición y clasificación de las aglomeraciones de público. Para efectos de las obligaciones relacionadas con el derecho de reunión,  entiéndase como aglomeración de público toda reunión de un número plural de personas producto de una convocatoria individual o colectiva. En razón a sus características y requisitos, se establecen tres categorías:

1. Reuniones o manifestaciones públicas y pacíficas en el espacio público;

2. Actividades que involucran aglomeraciones de público no complejas;

3. Actividades que involucran aglomeraciones de público complejas:

Parágrafo. El Gobierno nacional determinará, dentro del año siguiente de la expedición de este Código, las variables tales como: aforo, tipo de evento, clasificación de edad para el ingreso, lugar donde se desarrolla, infraestructura a utilizar, entorno del lugar, características del público, frecuencia, características de la presentación, carácter de la reunión, que determinarán la clasificación del evento como uno de los señalados en los numerales 2 y 3 del presente artículo. En concordancia con las características de cada uno de los municipios del país en cuanto a condiciones operativas y funcionales de los concejos municipales o distritales de gestión de riesgo de desastre.

Artículo 48. Reglamentación. Las autoridades municipales en concurso con los consejos municipales y distritales de gestión del riesgo, reglamentarán las condiciones y requisitos para la realización de actividades que involucran aglomeraciones de público complejas y no complejas de conformidad con lo expresado en este Código y con sujeción a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno nacional.

                                                                     CAPÍTULO II

Expresiones o manifestaciones en el espacio público

Artículo 53. Ejercicio del derecho de reunión y manifestación pública y pacífica en el espacio público. Toda persona puede reunirse y manifestarse en sitio público con el fin de exponer ideas e intereses colectivos de carácter cultural, político, económico, religioso, social o de cualquier otro fin legítimo.

Con tales fines debe darse aviso por escrito presentado ante la primera autoridad administrativa del lugar o mediante correo electrónico. Tal comunicación o correo debe ser suscrito por lo menos por tres personas.

Tal aviso deberá expresar día, hora y sitio de la proyectada reunión y se presentará con 48 horas de anticipación indicando el recorrido prospectado.

Toda reunión y manifestación que cause alteraciones a la convivencia podrá ser disuelta.

Parágrafo1º. Las reuniones y manifestaciones espontáneas de una parte de la población no se considerarán por sí mismas como alteraciones a la convivencia.

Artículo 54. Uso de vías para el ejercicio del derecho de reunión o manifestación pública y pacífica en el espacio público. Los alcaldes distritales o municipales, salvo circunstancias excepcionales o de fuerza mayor, deberán autorizar el uso temporal de vías dentro de su jurisdicción para actos o eventos de ejercicio del derecho de reunión o manifestación pública y pacífica en el espacio público. En el caso de las vías arterias principales o corredores de transporte público colectivo deberán establecer un plan efectivo de desvíos para la movilización de los ciudadanos que no participan del acto o evento, como medida de protección de los derechos de los demás ciudadanos.

Artículo 55. Protección del ejercicio del derecho de reunión y manifestación pública frente a señalamientos infundados. Con el fin de amparar el ejercicio del derecho a la reunión o movilización pacífica, queda prohibido divulgar mensajes engañosos en torno a quienes convocan o participan en las manifestaciones, así como hacer públicamente señalamientos falsos de la relación de los manifestantes con grupos armados al margen de la lev o deslegitimar por cualquier medio el ejercicio del derecho constitucional de reunión y manifestación pública y pacífica.

En esta Sentencia estableció lo siguiente: 

DERECHO DE REUNION Y MANIFESTACION PUBLICA Y PROTESTA-Ámbito irreductible de protección

Puede decirse que el ámbito irreductible de protección del derecho a la reunión, manifestación y protesta, es la conglomeración de personas, identificadas con fines comunes, cuyo fin es manifestarse –libertad de expresión- frente al funcionamiento del gobierno –control político-, a través de la presión en la calle y mediante un actuar pacífico y sin armas. En otras palabras, el Legislador no podrá, por vía de legislación estatutaria, establecer medidas que cercenen la facultad ciudadana de ejercer control al poder político, de manifestarse u opinar libremente y de intentar establecer un diálogo con el Estado sobre asuntos esenciales. Por ejemplo, el Estado no podrá tomar medidas que anulen el ejercicio del derecho –restricción plena de vías, medidas de excepción que suspendan indefinidamente el derecho de protesta, entre otros-, o que criminalice el derecho –creación de tipos penales, ejercicio directo o indirecto de censura, entre otros-.

DIMENSION PARTICIPATIVA DE LA DEMOCRACIA-Compuesta por la participación ciudadana en la composición del poder público y control de actuaciones de las instituciones/ACTUACIONES DE INSTITUCIONES EN EL MARCO DE PARTICIPACION CIUDADANA-Formas de control

El constituyente primario tuvo como un objetivo principal fortalecer la democracia. Para ello, se incorporó la dimensión participativa de la democracia, la cual está compuesta por la participación ciudadana  directa en la composición del poder público y por el control de las actuaciones de las instituciones. Dicho control, a su vez, puede ejercerse de dos maneras. Por una parte, la ciudadanía puede acudir a los mecanismos tradicionales, tales como el voto, el accountability o rendición de cuentas y mecanismos revocatorios o de control judicial –normativo o electoral-; por otra parte, la ciudadanía puede ejercer la denominada Druck der Straβe, es decir, la presión ciudadana a través de mecanismos no cobijados por procesos tradicionales, sino por la acción colectiva en las calles.

DERECHOS DE REUNION Y PROTESTA PUBLICA-Jurisprudencia constitucional sobre la interrelación e interdependencia con la libertad de expresión y los derechos políticos

Desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la interrelación y la interdependencia existente entre los derechos fundamentales de reunión, manifestación pública, protesta ciudadana, libertad de expresión y los derechos políticos, de modo tal, que la realización o la violación del derecho de reunión implica el logro o la afectación de la libertad de expresión y de los derechos políticos. Esta situación resulta determinante para el examen del cargo de violación de reserva de ley estatutaria por las normas del Código Nacional de Policía y Convivencia.

DERECHO DE REUNION, MANIFESTACION Y PROTESTA-Condiciones para su limitación/MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE REUNIONES, MANIFESTACIONES Y PROTESTAS-Límites

La primera condición consiste en la necesaria limitación legislativa de los derechos a la reunión y la protesta por vía de ley estatutaria. Ello se debe a que los derechos consagrados en el artículo 37 de la Constitución Política de Colombia hacen parte del catálogo de derechos fundamentales del cuerpo constitucional. La segunda condición consiste en que, debido al mandato expreso del artículo 37 de la Constitución Política de Colombia, existe una restricción tanto para el margen de configuración legislativa, como para el margen de discrecionalidad ejecutiva. Por una parte, el Legislador no puede crear estatutos generales de la reunión, manifestación y protesta, que le concedan la facultad tanto a él como al Ejecutivo, de definir qué es una reunión, una manifestación o una protesta. Ello se debe a que, una decisión de este talante, podría involucrar una intervención desproporcionada en estos derechos, así como una afectación grave a otros derechos, como la libertad de expresión, el ejercicio de derechos sindicales, entre otros. Por otra parte, el Ejecutivo solo podrá intervenir estos derechos en virtud de una ley, es decir, no puede tomar decisiones de tipo definitorio –decir qué es una reunión, manifestación o protesta–, ni tomar decisiones que impliquen la configuración, y por tanto el ejercicio, de estos derechos. El Ejecutivo, en consecuencia, solo puede actuar conforme a los límites fijados por el Legislador y la jurisprudencia constitucional que haya revisado las decisiones legislativas. La administración frente al derecho de reunión y manifestación pública, solo podrá confrontarlo en el escenario concreto para el control del orden público.

REUNIONES, MANIFESTACIONES Y PROTESTAS-Límites relacionados con la intervención de la Policía

La Constitución Política de Colombia de 1991 establece en su artículo 37 un modelo de gestión negociada de intervención policial en las manifestaciones sociales. Este tiene una tendencia a la selectividad estratégica de intervención de la policía y que prohíbe un modelo de fuerza estatal intensificada. Ello quiere decir que el Legislador colombiano debe, como mínimo, establecer pautas que: (i) permitan un diálogo entre los organizadores de la marcha y la autoridad, (ii) que tal diálogo construya una planificación de la protesta y evite el choque de intereses, (iii) que al existir un choque, exista una gestión negociada del conflicto que se resuelva con favorabilidad al derecho de reunión, (iv) una vez se supere la planeación y se pase a materializar la marcha, será deber de la autoridad mantener altos niveles de tolerancia social hacia la expresión de las ideas difundidas en la marcha, (v) que dentro del proceso de comunicación entre la autoridad y los organizadores se dejen reglas claras sobre que comportamientos son tolerables y cuales están prohibidos legislativamente, sin que ello consista en instrucciones o pautas institucionales para realizar la manifestación, (vi) si se incumplen tales límites, la autoridad debe recurrir como última ratio a las detenciones preventivas, se prohíben las detenciones fundadas en el derecho legítimo que tienen las personas a la desobediencia civil, más sí son constitucionales aquellas detenciones fundadas en razonamientos preventivos para la comisión de delitos; (vii) igualmente, está facultada la policía para usar, como último recurso la fuerza no letal, solo si existe un agotamiento previo de las etapas de dialogo y comunicación, pudiendo ser selectiva la policía con aquellos manifestantes que promuevan actos contrarios a lo permitido por el legislador, (ix) es permitida la vigilancia selectiva –peligrosista- de participantes en las marchas, solo si el estado tiene motivos constitucional y legalmente fundados –desvirtuando la presunción de inocencia- para intervenir a aquellos que este considere “potencialmente disruptivos” o peligrosos.

EL DERECHO A LA PROTESTA COMO PARTE DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 

Roberto Gargarella, "El Derecho frente a la protesta social", Revista de la Facultad de Derecho de México, Vol. 58, No 250 (2008) aquí. 

El aborto en Colombia y el Mundo

Sentencia C-355 de 2006 despenaliza el aborto en cuatro casos: i) peligro para la salud física y siquica de la madre (angustia) ii) violación o inseminación artificial no consentida; iii) que el feto sea inviable para la vida y iv) incesto.

Mapa del aborto:

Fuente (ONG Centro de Derechos Reproductivos)

Verde. Despenalización en todos los casos.
Naranja. Despenalización en algunos caso.
Rojo. No despenalización.

Ver El Comercio de Perú aquí. 

Mujeres Cortes y Medios. La reforma judicial del aborto aquí. reseña.

Podcast con Mónica Roa (Womens link) sobre el litigio estrategico para esta Sentencia.

La Población

Fallo Colombia contra Nicaragua Corte Internacional de Justicia

Traducción del Fallo Colombia vs. Nicaragua 19 de noviembre de 2012 aquí

Wilfredo Robayo "Corte Constitucional vs. Corte Internacional de Justicia Comentarios sobre la delimitación en fallo Colombia - Nicaragua". 

Por favor oír estos podcast sobre el Fallo Colombia - Nicaragua CIJ

El Territorio

Sesión No 7. Lunes 6 de agosto

A. Elementos del Estado moderno:

1. Territorio

El ámbito terrestre, el ámbito marítimo y el ámbito aéreo.

Lecturas y recursos:

ROBAYO, Wilfredo, “El Territorio” : Lecciones de Derecho Constitucional, Tomo I (ed. Correa, Osuna, Ramírez), Bogotá, Universidad Externado, 2017m pp. 137 -181

El Estado de Derecho

Estado liberal, Estado de Derecho, Estado Social de Derecho y Estado Social y Democrático de Derecho

Por: Gonzalo A. Ramírez Cleves

Profesor Derecho Constitucional 
Universidad Externado de Colombia
@iureamicorum
(Actualizado y corregido, agosto 2 de 2018)

1. Introducción: 

La creación del Estado moderno en el siglo XVI se produjo con la instauración de monarquías absolutistas en Europa. En este caso se empezaron a establecer territorios que eran gobernados por un monarca o rey que gobernaba de manera absoluta o sin limitaciones. Se decía que eran legibus solutus, que quiere decir que tenían toda la potestad de hacer las leyes y no tenía ninguna limitación. Esta frase de Thomas Hobbes en "el Leviatán" también se acompaña con la idea de "Auctoritas non veritas facit legem" que puede ser traducido como "La autoridad y no la moral hacen las leyes". La idea de pacto social en Hobbes consistía que el individuo se sometía al poder del monarca para garantizar su seguridad y su vida y no conservaba ningún derecho del estado de naturaleza, porque su vida era "solitaria, miserable, brutal y corta" (poor, nasty, brutish and short), porque se encontraba en un estado de miedo continuo y peligro de muerte constante. La única posibilidad que tenía el ciudadano era   ejercer el derecho de resistencia cuando el Monarca (Leviatán) no le garantizaban su vida y seguridad (Más sobre Hobbes aquí). 

No sería sino con las revoluciones liberales y burguesas del siglo XVIII y XIX que se piensa realizar un cambio del "orden" del Estado. Se constató que el rey ya no servía a la voluntad de la nueva clase emergenet, la burguesía comercial y prestamista, y se decide realizar una serie de revoluciones que limiten el poder del monarca. En Inglaterra desde 1688 se produjo "la Revolución Gloriosa" que derrocó a Jacobo II con la unión entre  el Parlamento y Guillermo de Orange. El Parlamento se otorga una serie de derechos para limitar la labor del Monarca. Jacobo II (James II) fue derrocado entre otras cosas porque quería imponer el catolicismo en Inglaterra y subió al trono de una manera limitada Guillermo de Orange y su esposa Maria.

Jacobo II (James II) y Guillermo III (William III) 

Por su parte en Francia, con la Revolución de 1789, se establece un nuevo orden que poco a poco se constitucionaliza bajo los principios del artículo 3º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que establece que, "La soberanía reside en la Nación, ningún cuerpo, ninguna autoridad puede ejercer soberanía que no emane de ésta" y el artículo 16 que indica que "Toda sociedad que no divida los poderes y reconozca la protección de los derechos no tiene Constitución".

Firma de la Independencia en Estados Unidos 

En Estados Unidos después de la Revolución de independencia de Inglaterra 1776 se van instaurando también constituciones que establecen otra forma de Estado, ya no de "State Building", sino de "Nation Building", porque no se esta cambiando el gobierno, sino que se esta creando una nueva Nación, en donde se establecen constituciones que fundamentan el poder en la soberanía popular como la Federal de 1787 y que reconocen los derechos fundamentales (Bill of Rights) como la de Virginia de 1776. Las 13 colonias empiezan a promulgar constituciones liberales. Así Pennsylvania (1776), Virginia (1776), Nueva York (1777) y Massachusets (1780) entre otras (En orden cronológico la Constitución de New Hampshiere fue promulgado el 5 de enero de 1776, la Constitución de Carolina del Sur el 26 de marzo de 1776; la Constitución de Virginia el 28 de junio de 1776; la Constitución de New Jersey el 2 de julio de 1776, la Constitución de Delaware el 21 de septiembre de 1776; la Constitución de Maryland el 11 de noviembre de 1776; la Constitución de Carolina del Norte el 18 de diciembre de 1776; la Constitución de Georgia el 5 de febrero de 1777, la Constitución  de New York, el 20 de abril de 1777 y la Constitución de Massachusets el 2 de marzo de 1780.

2. Diferencias entre Estado liberal, Estado de Derecho, Estado Social de Derecho y Estado Social y Democrático de Derecho: 

Los diferentes tipos de Estados de tipo democrático se pueden clasificar en cuatro: (i) Estado liberal, (ii) Estado de Derecho, (ii) Estado Social de Derecho y (IV) Estado Social y Democrático de Derecho. 

Vamos a analizar las definiciones y características de cada uno de estos tipos de Estados: 

2.1. Estado Liberal: 

Se desarrolla dentro de la primera época de las revoluciones burguesas y liberales desde finales del siglo XVIII y se mantiene hasta el inicio del siglo XX, aunque se presentan excepciones como la Revolución en Francia de 1848, en donde se desarrolla el ideario del socialismo utópico de reivindicación de los derechos de los trabajadores, artesanos y campesinos sin tierra (Henri Saint - Simon) Pierre -Joseph Proudhom, Augusto Blanqui, Flora Tristán y en Inglaterra Robert Owen. El "Manifiesto Comunista" se publica por parte de Karl Marx y Friedrich Engels en 1848. 

El Estado liberal se caracteriza por una poca o nula participación del Estado en los asuntos económicos y particulares. Hay una estricta separación entre Estado y Sociedad en materia económica. El Estado sólo esta para proteger los intereses de la clase burguesa y después de la clases capitalista que se consolida tras la revolución industrial. Se empieza a utilizar los conceptos de "Estado gendarme" o "Estado policia" para decir que éste sólo actúa para defender los derechos de libertad económica que se establecen en las constituciones, como por ejemplo el derecho de propiedad y las liberatades económicas. De otro lado, los derechos de igualdad, son solamente entendidos como la igualdad ante la ley, es decir una igualdad de tipo formal que daría lugar a que los más poderosos sean los únicos que puedan llegar a obtener los derechos sobre los más débiles. Por ejemplo yo tengo la libertad de imprenta reconocida, pero los únicos que pueden imprimir son los que tengan medios para hacerlo, lo mismo pasa con la libertad de locomoción o de empresa. 

Según Luis Villar Borda "El Estado de policía es aquel en el cual puede la autoridad administrativa, de una manera discrecional y con una libertad de decisión más o menos completa, aplicar a los ciudadanos todas aquellas medidas cuya iniciativa puede juzgar útil para tomar por sí misma, a fin de hacer frente a las circunstancias y conseguir en cada momento los objetos que se proponga", (VILLAR BORDA, Luis, "Estado de derecho y Estado Social de derecho" aquí)

Enrique Álvarez Conde (Curso de Derecho Constitucional, pp. 54 - 53) establece las principales características del Estado Liberal: 

1) Es un Estado individualista, que implica una configuración del Estado como organización al servicio del individuo, caracterizándose por un fuerte relativismo que no tolera la existencia de ninguna organización intermedia entre el Estado y el individuo 

2) Es un Estado abstencionista, haciendo así realidad la frase de "laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-même" - (Dejar hacer, dejar pasar que el mundo gira por sí mismo) de la Escuela de Manchester en Inglaterra. Este planteamiento contrario a las teorías mercantilistas, había sido ya propugnado por el movimiento fisiocrático, según el cual el Estado no está legitimado para alterar el orden natural de las cosas y la sociedad y la economía tiene su propia dinámica, siendo las leyes del mercado el mecanismo corrector suficiente para producir los reajustes necesarios (Adam Smith en "La riqueza de las naciones" y su teoría de la mano invisible y David Ricard, de la "ventaja comparativa" ambos economistas escoceses, que planteaban la tesis de la libertad absoluta y la nula intervención en materia económica.  

3) Un Estado nacional, en el cual frente a las tesis absolutistas que atribuían al rey la personificación del Estado, ahora va a ser éste el que personifica a la nación categoría conceptual que viene a ocupar la idea de soberanía, en lugar de la idea de la soberanía popular, que era más riesgosa para las élites dominantes, por ejemplo Sièyes en Francia o Kant en Alemania. 

4) Es un Estado constitucional. Se legitima este tipo de organización política a partir de la Constitución normativa y jurídica que empieza a establecer la limitación de los poderes públicos y el concepto de constitución se convierte en la forma de restringir los poderes, con relación a los derechos individuales de la persona. Por esta razón algunos consideran que es un estado débil y que los derechos naturales se podrían garantizar a través del establecimiento de dichos derechos en la Constitución, dando lugar a una buena dosis de idealismo, ya que se pensaba que la garantía de estos derechos se conseguían a través de su consagración constitucional. 

5) Finalmente el Estado liberal es un Estado representativo. En donde se nombraban una serie de delegados o representantes por parte del pueblo para que los representara al pueblo. Esto daría lugar a una serie de criticas en donde se decía que el concepto de representación no es más que una mera ficción y que  ya los únicos que representaban era a ellos mismos. 

2.2. Estado de Derecho: 

Aunque no desconoce los principios del Estado liberal, es un tipo de Estado que se caracteriza por la prevalencia de la ley sobre el gobernante. El principio de legalidad ("Rule of law") que consiste en que los particulares pueden hacer todo aquello que no este prohibido en la ley, mientras y que las autoridades públicas sólo pueden hacer aquello que esta fundado en la legislación. La teoría era que como la ley la hacia el pueblo y éste era el soberano, el derecho era finalmente la última ratio (la razón última) del poder. Elías Díaz ( Estado de Derecho y Sociedad Democrática, p. 18) 

El que crea el concepto de Estado de Derecho según Villar Borda ("Estado de Derecho y Estado Social de Derecho, p. 76) fueron Carré de Malberg y León Duguit (1859 - 1928) con la terminología Rechstaat. 

Las principales características del Estado de Derecho son:  (i) Constitución escrita  (ii) Separación de poderes, (iii) Imperio de la Ley, (iv) Legalidad de la administración: regulación de la ley y control judicial, (v) Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico - formal y realización material y (vi) seguridad jurídica y protección de la confianza. 

1) Constitución escrita: Es aquella norma creada por el pueblo de carácter supremo que divide poderes y protege derechos siguiendo la definición del art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Es decir que esta norma establece los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección y la estructura de los poderes. También se establece en la Constitución cómo se crean las normas y las autoridades que la determinan.  

2) Separación o división de poderes: La creación de las leyes (función legislativa), corresponde al poder legislativo, la aplicación de las leyes al poder ejecutivo y la potestad de juzgar al poder judicial. La separación de poderes constituye la lucha contra el absolutismo de los reyes en nombre de los derechos del pueblo. Hay un sistema de "pesos y contrapesos" (Checks and balances) en donde los poderes se controlan entre sí. 

3) Imperio de la Ley: Constituye la nota primaria y fundamental del Estado de Derecho (Rule of law). La ley se entiende como creada por el pueblo mediante su órgano de representación el Parlamento o Asamblea Nacional. La ley debe tener origen en la voluntad general y no individual. La administración no sólo debe actuar "contra legem" sino también "secundum legem" o sea según la ley en virtud de las habilitaciones legales. 

4) Principio de legalidad de la administración que es la exigencia del sometimiento de la administración a ley. La administración siempre en su actuación deberá respetar la primacía de la ley, ajustando a ella su modo de proceder. Los poderes públicos sólo pueden hacer aquello que este dispuesto en la ley y su responsabilidad deriva de este principio. 

5) Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico - formal y realización material. Pretensión de garantizar los llamados derechos fundamentales de las personas. Aquellas exigencias éticas que son derechos y libertades. En principio en la forma de la abstención, evitando la intromisión del Estado en las libertades (libertad de cultos, de conciencia, de expresión, propiedad privada) y luego estableciendo obligaciones y deberes de acción, especialmente para el reconocimiento de los Derechos Sociales (Salud, Educación, vivienda digna, seguridad social, servicios públicos etc.). 

6) Seguridad jurídica y protección de la confianza: Hay claridad de las normas, fundadas en el principio de tipicidad (nadie puede ser juzgado sino conforme a normas preexistentes). Los particulares pueden prever sus acciones. Las normas deben ser precisas y claras para garantizar este principio. Las normas son generales y abstractas y no retroactivas es decir que no puede juzgar conductas que no estén previamente reguladas en la ley. También se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad de las leyes, es decir que debe haber una proporcionalidad entre los medios utilizados y los fines que persiguen fundados en el principio de necesidad y proporcionalidad de la medida. 

3. Estado Social de Derecho. 

El concepto fue propuesto por Herman Heller (1891 - 1933) en Alemania que en 1930 acuñó el término "Sozialstaat". Heller establece que en su obra "Staatlehre" (Teoría del Estado) que el Estado es insuficiente para hacer realidad el principio formalmente consagrado de la igualdad, pues el legislador no tiene en cuenta, dentro de tal Estado, las relaciones de poder, convirtiendo así el derecho en una expresión de los más fuertes (Villar Borda, p. 83). Tiene antecedentes según Villar Borda ("Estado de Derecho y Estado Social de Derecho, p. 83) en Lorenz Von Stein (1815 - 1890) para quien el fin principal de la administración es la solución del problema social mediante la protección y asistencia a los más débiles.

Herman Heller

Al mismo tiempo es aquel Estado que se define e incorpora normas sociales a la propia constitución además de los clásicos derechos civiles y políticos. No son sólo derechos negativos o de defensa, sino se fundan en derechos "positivos" con prestaciones a cargo del Estado. La primera en incorporar este tipo de Estado fue la Constitución de Weimar en Alemania en 1919 y después la Constitución española de 1931 de la segunda República. También en la Constitución mexicana de 1917 y las reformas de López Pumarejo en 1936 a la Constitución de 1886 en Colombia en donde se reconoce la función social del Estado en la garantía de los derechos de los más débiles y desprotegidos y se garantiza los derechos de los trabajadores y la función social de la propiedad.

Constitución de Weimar de 1919 (Alemania) 

El Estado Social de Derecho también ha recibido las denominaciones de "Estado de Bienestar" (Welfare State principalmente en los países escandinavos) y el "Estado Neocapitalista".  Características. 

1) Un nuevo tipo de estado con una función social en donde se garanticen los derechos a los más débiles y desprotegidos

2) El Estado interviene en la economía para así poder igualar los derechos de los más débiles

3) Se garantizan derechos sociales como por ejemplo el derecho al trabajo, la seguridad social, la educación, la asistencia médica, vivienda, servicios públicos entre otros

4) Se garantiza la igualdad material sobre la igualdad formal. Que realmente se consiga la posibilidad de ejercer los derechos de libertad mediante el fortalecimiento de las capacidades de las personas (Amartya Sen). Este desarrollo de las capacidades consiste en que las personas puedan realmente conseguir su plan de vida mediante los derechos. 

Katz también establece otras características: 

1) Obligación de establecer condiciones de vida soportables, estándares mínimos para toda sociedad según su mínimo existencial

2) Seguridad social (seguro social, código de asistencia)

3) Igualdad social (igualdad de oportunidades, de protección a los socialmente más débiles). Igualdad material e refiere a la protección de los menos favorecidos en una sociedad (John Rawls). Igualdad de "chances" u oportunidades. 

4) Equidad social. Eliminación de abusos originados del poder económico en las relaciones de dependencia. 

5) Sistema público de indemnizaciones en caso de intervenciones del Estado

6) Sentido responsable de la propiedad (Villar Borda, p. 88) 

Criticas a este tipo de Estado: Benda por ejemplo dirá que el concepto de Estado Social de Derecho "Es un concepto en blanco de muy difícil aprehensión·". Villar Borda explica que no solamente la Corte Constitucional debería ocuparse de garantizar el Estado Social de Derecho en Colombia, sino el Congreso y el Ejecutivo. 

4. Estado Social y Democrático de Derecho: Ante la crisis del Estado Social de Derecho por la falta de recursos viene la categoría de Estado Social y Democrático de Derecho que manteniendo las líneas esenciales de su orientación privilegie un tipo de intervención estatal "más cualitativa que cuantitativa" y que "construya una sociedad civil más vertebrada, más sólida y fuerte, con un tejido social más denso" y el establecimiento de prioridades de la economía.

Dice Elías Díaz que sólo con la garantía sustancial o material de los derechos políticos y sociales, puede sobrevivir el Estado ante las necesidades de una sociedad de masas, industrializada, que muchas veces como en los Estados latinoamericanos se encuentra con necesidades básicas insatisfechas. Lo que se quiere es que el Estado logre cumplir con una efectiva equiparación de la sociedad, pero que este cometido se logre sin afectar los principios fundamentales del Estado de Derecho: imperio de la ley, ley como expresión de la voluntad general, división de poderes y legalidad de la administración y finalmente el respeto y garantía de los derechos fundamentales y el ejercicio pleno de los derechos políticos (garantizar los partidos polítcos, el derecho a elegir y ser elegido (Elias Díaz, p. 126). Indica dicho autor que, "El socialismo así entendido se convertirá, sin duda, en un factor decisivo para la progresiva liberación del hombre para la salida ideológica y material de la enajenación, en donde se materialicen las potencialidades del hombre real". (Ibíd, p. 127).

Bibliografía:

- ALVAREZ CONDE, Enrique, "Curso de Derecho Constitucional: El Estado constitucional. El sistema de fuentes. Los derechos y libertades" (Vol. 1), Madrid, Tecnos, 1992, pp. 51 y ss.
- DIAZ, Elias, "Estado de Derecho y sociedad democrática", Madrid, Edicusa, 1966 (1 ed.), pp. 11 - 28 y 88 - 89 - 127.
- VILLAR BORDA, Luis, "Estado de derecho y Estado social de Derecho", en: Revista de Derecho del Estado, No 20, diciembre de 2003, pp. 73 a 96. Ver aquí.

Bibliografía complementaria: 

- BENDA, Ernesto, "El Estado social de derecho", en: Manual de Derecho Constitucional (2 ed.). Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 487 - 560

- CHEVALIER, Jacques, El Estado de Derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015 (Trad. Oswaldo Pérez)

- HERRERA, Carlos Miguel, Los derechos sociales, entre Estado y la doctrina jurídica, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No 52, 2009

- SOTELO, Ignacio, El Estado Social: antecedentes, origen, desarrollo y declive, Madrid, Trotta, 2010