PODER CONSTITUYENTE

1. Siguiendo el texto de Guastini: 

“La noción de poder constituyente – si es oportunamente depurada de incrustaciones ideológica – se define, simplemente, por la oposición a la de poder constituido"

Se llama “constituido” a todo poder “legal”, es decir, conferido y disciplinado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica vigentes.

Se llama por el contrario “constituyente” al poder de instaurar una “primera” Constitución.  Llamo “primera Constitución” a toda Constitución que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente.

El problema de la distinción entre “poder constituyente” y “poder de reforma a la Constitución”.

2. Origen del Concepto de Poder Constituyente: 

Fue Emmanuel Sieyès (1748-1836) el primero que habló de poder constituyente en su obra "Que-est que c'est le tier état" (¿Qué es el Tercer Estado?). 

Ahí dice que el poder constituyente es el pueblo pero que por ser tan numeroso, la labor la tiene que hacer un poder representativo Asamblea Nacional Constituyente. 

Dice Sieyès en el Capítulo V: 

"Los asociados son demasiado numerosos y están distribuidos sobre una superficie demasiado dilatada para ejercer fácilmente ellos mismos la voluntad común. ¿Qué hacer?  Destacan todo lo que es necesario velar y proveer los ciudadanos públicos, y confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional y, por consecuencia, de poder, a algunos de ellos. Tal es el origen de un gobierno, ejercido por procuración" (p. 144) 

Límites al poder constituyente 

Por se un poder representativo el poder constituyente tiene límites: 

1. Límite temporal. Tiene que hacer la Constitución en un tiempo determinado

2. Límite de competencia: Tiene que hacer Constitución y no otra cosa. La pregunta de qué es materialmente constitución (Norma suprema creada por el pueblo que divide poderes y protege derechos y permite la creación de las demás normas del ordenamiento)

3. Límite de congruencia: Los representantes no pueden vulnerar la voluntad de los representados. Mandato imperativo. 

3. Carl Schmitt concepto absoluto de "Poder constituyente"

En su obra "Teoría de la Constitución" (1928) empieza a establecer que el poder constituyente porque es el pueblo es un poder ilimitado, inescindible y absoluto. 

Dice: 

"Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política" (p. 97)

De esta manera Schmitt relativiza el concepto de poder constituyente porque no lo relaciona con una Constitución democrática liberal. 

Esa fuerza puede ser el rey, el parlamento o el pueblo. 

3. Noción de la Corte Constitucional del poder constituyente:  

La Corte Constitucional en la Sentencia C-551 de 2003 (aquí) acoge la noción de Carl Schmitt de que el poder constituyente es un poder absoluto e ilimitado porque deriva del pueblo: 

29- La doctrina y la jurisprudencia constitucionales distinguen entre el poder constituyente en sentido estricto, o poder constituyente primario u originario, y el poder de reforma o poder constituyente derivado o secundario[15]. En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, han sostenido invariablemente que los actos del poder constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional. Así, varios ciudadanos demandaron en 1992 ciertos artículos de la Constitución de 1991. Esta Corte Constitucional, en la sentencia C-544 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero, recordó que “el poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”.

Y por ello la Corte concluyó que carecía de competencia para examinar esas demandas, pues la Constitución de 1991 había sido expresión del poder constituyente originario, en la medida en que “la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano”. Dijo entonces esta Corporación: “El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de varios procesos de orden político  y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la expresión originaria del poder Constituyente, dentro de cauces institucionales diseñados específicamente, con el fin de superar la crisis que presentaba el modelo de organización del Estado ante los embates del crimen organizado y ante la creciente deslegitimación de las reglas y de los eventos de la democracia representativa vigente. Este proceso de expresión del Poder Constituyente primario, en concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestionable de las comunidades políticas democráticas que, en el Estado contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva orientación pluralista.” 

En su momento, y con idénticos criterios, la Corte Suprema de Justicia tuvo que estudiar una demanda contra el llamado “plebiscito” de 1957, que restableció la vigencia de la Constitución de 1886 y dio origen al Frente Nacional. Por sentencia del 9 de junio de 1987, MP Hernando Gómez Otálora, esa Corporación se abstuvo de conocer la demanda, pues concluyó que ese “plebiscito” era obra del poder constituyente originario y escapaba entonces al control judicial. Dijo entonces la Corte Suprema: "La Nación constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que la hayan habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder político, goza de la mayor autonomía para adoptar las decisiones que a bien tenga en relación con su estructura política fundamental. Cuando se apela a la Nación y ésta, en efecto, hace sentir su voz para constituir o reconstituir dicha estructura, adopta una decisión de carácter político que, por serlo, es inapelable y no susceptible de revisión jurídica. Aun en el caso de posibles violaciones del orden precedente por parte de quienes hubieren convocado al constituyente originario, la manifestación de éste hace inútil e improcedente todo posterior pronunciamiento jurisdiccional en torno a la validez de la convocatoria"

Sin embargo en la Sentencia C-574 de 2011 (aquí) ya se ha empezado a hablar de limitaciones al poder constituyente y se ha dicho que: 

4.43. Teniendo en cuenta esta diferenciación, la única posibilidad para hacer una transformación total de la Carta Política es a través de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del artículo 376 de la C.P.,“…siempre que sea convocada expresamente para proferir una nueva Carta…”[176].

Sin embargo, sobre esta posibilidad también se ha establecido por parte de la doctrina que el poder constituyente no es absoluto, ilimitado y soberano en su labor, ya que tiene que cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habían sido anunciadas por Sieyès en el Capítulo V. de Qué es el tercer Estado y que se refieren a que (i) tiene que hacer una Constitución y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. Así mismo tendría que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens, si quiere seguir estableciendo una Constitución democrática liberal y no otra cosa, circunstancias que la Corte Constitucional tendrá que evaluar en su momento[177].

4.  Implementación del poder constituyente: 

1. Asamblea Nacional Constituyente. Modelo francés

2. Referendo Constituyente. Se empezó a implementar en Estados Unidos. Constitución de Pennsylvania 1776. 

3. Constituciones impuestas. Constitución de 1949 en Alemania y Japón 1947.  60 años de la Ley Fundamental de Bonn (Iureamicorum aquí) 

4. Caso de la Constitución de Sudáfrica. 1994 - 1996 

La Constitución Provisional de 1993 (Tomada de historia constitucional aquí)

Promulgada por la Ley de la Constitución de Sudáfrica de 1993, que preveía un gobierno de unidad nacional, una transición de cinco años. También se preveía una Asamblea Constituyente que consiste en un Senado combinado y la Asamblea Nacional para redactar una nueva constitución el. Bajo los términos de este texto provisional Mandela se convertiria en presidente, en mayo de 1994. La Constitución provisional permaneció en vigor hasta 1996, año en que se aprobó la actual Constitución de Sudáfrica.

La Constitución de 1996

Promulgada mediante la Ley de Constitución de Sudáfrica que siguió al aplastante respaldo que recibió en el referendo constitucional, el texto ha sido calificado de obra maestra de diseño constitucional después de un conflicto en el periodo posterior a la Guerra Fría. La Constitución, que se elaboró en el contexto de la transición a la democracia en Sudáfrica, iniciada con la liberación de Mandela en febrero de 1990, cambió por completo las instituciones políticas sudafricanas. Creó nuevas dinámicas y propició una auténtica transformación del paisaje político. Así se puso fin a décadas de opresión por parte de la minoría blanca en el poder. La Constitución se ha enmendado dieciséis veces desde entonces, pero sigue siendo la ley fundamental de la nación.

Momentos clave en la transición a la democracia en Sudáfrica y el proceso constitucional de 1993

El periodo entre 1990 y 1993: 

2 de febrero de 1990	La legalización del ANC y otros partidos políticos se considera el primer paso significativo hacia la transición democrática
12 febrero	Liberación de Nelson Mandela después de 27 años en prisión
4 de mayo de 1990	Firma del Acta de Groote Schuur, que sella el compromiso del ANC y el NP con la paz y el diálogo. El Gobierno concede la inmunidad temporal a algunos miembros del ANC y promete revisar las leyes sobre seguridad y suspender el estado de emergencia
6 de agosto de 1990	El ANC renuncia a la lucha armada para buscar una salida negociada
septiembre 1991	Se firma el Acuerdo Nacional de Paz, el primer acuerdo pluripartidista del país, y la Comisión de Negociación empieza a estudiar la idea de un Gobierno provisional
20-29 de noviembre de 1991	Se celebra la reunión preparatoria con todos los partidos. Se decide dar a este foro el nombre de Convención para una Sudáfrica Democrática (CODESA) y aplicar el principio de «consenso suficiente» como mecanismo de toma de decisiones en caso de desacuerdo
21-21 de diciembre de 1991	CODESA I aprueba una declaración de intenciones que firman todos los partidos excepto el IFP (Partido de la Libertad Inkatha) y el Gobierno de Bofutatsuana. El NP reconoce por primera vez que está dispuesto a aceptar una Asamblea Constituyente electa, siempre que actúe como Gobierno provisional.
febrero 1992	El NP acepta la demanda del ANC de crear un Gobierno provisional, así como los principios de una nueva Sudáfrica no racista, no sexista y democrática. Un grupo de trabajo de CODESA elabora un acuerdo inicial sobre los principios generales de la Constitución
marzo 1992	El NP celebra un referendo sólo para blancos para evaluar el apoyo a las negociaciones; el respaldo a las reformas es aplastante. Ese mismo mes, el ANC presenta su propuesta para un Gobierno provisional en dos etapas.
mayo 1992	Se convoca CODESA II en medio de tensiones y luchas internas
junio- agosto 1991	Después de las negociaciones, el NP acepta la supervisión internacional del proceso; llega un equipo de Naciones Unidas
26 de septiembre de 1992	Las dos partes firman un acta de entendimiento sobre la Asamblea Constitucional, el Gobierno provisional, presos políticos, albergues, armas peligrosas y acción colectiva.
2 de julio de 1993	El Foro de Negociación Pluripartidista (MPNF, por sus siglas en inglés) acuerda una hoja de ruta para la aprobación de una nueva Constitución
16 de noviembre de 1993	Mandela y FW de Klerk, están de acuerdo en las cuestiones finales requeridos para completar la Constitución provisional, en un acuerdo que se conoce como el "paquete de seis-" acuerdo.
18 de noviembre de 1993	El MPNF ratifica la Constitución provisional con la condición de que las dos Cámaras del Parlamento se reúnan en el Congreso como Asamblea Constituyente para redactar una nueva Constitución

El periodo entre 1994 y 1997

enero 1994	Se forma el Consejo Ejecutivo para el Periodo de Transición (CEPT)
27 de abril de 1994	Se celebran las primeras elecciones no raciales
9 de mayo de 1994	Sesión de la Asamblea Constituyente
10 de mayo de 1994	Investidura de Mandela como presidente
junio 1994	Un comité constitucional dirigido por Cyril Ramaphosa y Roelf Meyer - Secretarios Generales de la ANC y el NP, respectivamente - se establece para ser multipartidista principal órgano de negociación en la Asamblea Constituyente.
septiembre 1994	Se crean seis comités temáticos para recoger y estudiar las opiniones de todos los partidos sobre la Constitución
enero 1995	Una campaña publicitaria pide a la población que dé su opinión sobre lo qué se debe incluir en la Constitución.
septiembre 1995	Se completa el primer borrador consolidado de la nueva Constitución.
octubre 1995	Se hace público el primer documento de trabajo revisado.
8 de mayo de 1996	Se aprueba el texto definitivo
1 de julio de 1996	El Tribunal Constitucional comienza el proceso de certificación, en el que debe comprobar que el texto sea acorde a los principios constitucionales en los que debe basarse
6 de septiembre de 1996	El Tribunal Constitucional rechaza el texto por incumplir los principios constitucionales
octubre 1996	La Asamblea Constituyente aprueba la revisión del texto y lo presenta de nuevo ante el Tribunal Constitucional
18 de noviembre de 1996	El Tribunal Constitucional inicia el proceso de certificación del texto corregido.
4 de diciembre de 1996	El Tribunal Constitucional certifica el texto corregido
10 de diciembre de 1996	Mandela promulga la Constitución
4 de febrero de 1997	Entra en vigor la Constitución aprobada.

Principios que se establecieron en la Constitución de Suráfrica (34 principios) aquí: 

1. La Constitución de Sudáfrica debe proveer un estado soberano, una ciudadanía sudafricana común y un sistema democrático de gobierno que tenga como finalidad buscar la igualdad entre hombres y mujeres. 

2. Todas las personas deben tener derechos fundamentales universalmente aceptados, derechos civiles y de libertad, garantizados mediante el poder judicial. 

3. La Constitución prohibe cualquier tipo de discriminación racional, por género y cualquier otra forma de discriminación, la Constitución debe proveer una igualdad de género y racial. 

Seguir mirando: 

Este video también este video sobre la elaboración de la Constitución de Sudáfrica 

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Algunos recursos: 

- ¿Tiene el poder constituyente límites I? aquí. 

- ¿Tiene el poder constituyente límites II) aquí. 

College of France (Constitutional Making aquí)  

Andrew Arato sobre "constitutional making" en Surafrica, Egipto, Turquía: 

Podcast de Derecho a la Carta sobre Constitutional Building y participación